Roj: STSJ AS 38/2020 - ECLI: ES:TSJAS:2020:38
Id Cendoj:33044340012020100038Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Oviedo
Sección:1
Fecha:09/01/2020 Nº de Recurso:2009/2019 Nº de Resolución:29/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
SENTENCIA: 00029/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO C/ SAN JUAN Nº 10 Tfno: 985 22 81 82 Fax: 985 20 06 59 Correo electrónico: NIG: 33044 44 4 2018 0004816 Equipo/usuario: MDG Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002009 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDADSOCIAL 0000799 /2018 Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA IBERMUTUAMUR ABOGADO/A: DAVID GONZALEZ SOLIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos Daniel , INSS , TGSS
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDADSOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDADSOCIAL PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , Sentencia nº 29/20
En OVIEDO, a nueve de Enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002009/2019, formalizado por el Letrado DON DAVID GONZÁLEZ SOLÍS, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, Mutua Colaboradora de la SeguridadSocial núm. 274, contra la sentencia número 291/19 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000799/2018, seguidos a instancia de DON Carlos Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA LAURA GARCÍA MONGE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: DON Carlos Daniel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL e IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 291/19, de fecha cinco de junio de dos mil diecinueve.
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Don Carlos Daniel , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1965, figura afiliado al RETA con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Albañil. El actor esta adherido a IBERMUTUAMUR.
SEGUNDO.- El 12 de junio de 2018 el actor estaba realizando trabajos de albañilería en una vivienda unifamiliar sita en San Cristóbal, en concreto estaba trabajando en el baño. En dicho obra coincidió con don Aureliano que realizaba trabajos de fontanería en el baño. El actor se encontraba subido a una escalera ejecutando su trabajo y al bajar se cayó de la misma quejándose de del hombro al golpearse con un tabique que estaba más alto. En informe del Hospital San Agustín 13 de junio de 2018 se recoge: "Historia actual: acude por dolor en hombro derecho caída ayer apoyando mano...dx peroartritois postraumática hombro derecho"
TERCERO.- El actor acude a la Mutua el 3 de julio de 2018 presentando declaración del accidentó /enfermedad formulada por el mismo en el que se recoge: "Descripción del accidente /enfermedad: el día 12 sobre las 12 horas al bajar de una escalera pisé en falso y me caí al suelo. Desde entonces siento dolor en el brazo y el hombro sobre todo no lo puedo mover para ciertos movimientos Ocurrido en una obra en la zona de San Cristóbal...".
En fecha 5 de julio de 2018 el actor inicia proceso de IT derivado de accidente laboral con dx de dolor articular hombro. El actor fue dado de alta el 8 de enero de 2019.
CUARTO.- Por la Mutua se inició expediente de cambio de contingencia, dictando el INSS resolución de fecha 13 de septiembre de 2018, previo informe del EVI de 13 de septiembre de 2018 por la que declara que el proceso es derivado de accidente no laboral siendo la entidad responsable las prestaciones económicas IBERMUTUAMUR la entidad responsable de las prestaciones sanitarias el SESPA.
En fecha 25 de septiembre de 2018 el actor presento solicitud de determinación dela contingencia de IT iniciado el 5 de julio de 2018 siendo desestimada ya que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 5 de julio de 2018 ya fue valorado en su día emitiéndose la resolución de 13 de septiembre de 2018 conforme con la propuesta del EVI de 13-9- 2018 en la que se estimó que el mismo era derivado de accidente no laboral. QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.500 euros mes (50 euros día), según conformidad de las partes."
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Carlos Daniel , frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL, y contra IBERMUTUAMUR debo declarar y declaro que el proceso de incapacidad temporal de del actor comprendido entre el 5 de julio de 2018 y el 8 de enero de 2019 deriva de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta
declaración y a IBERMUTUAMUR a abonar las prestaciones correspondientes sobre una base reguladora de 50 euros día, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de Julio de 2019.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de Diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 5 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que estima la demanda interpuesta por don Carlos Daniel frente al Instituto Nacional de la SeguridadSocial, a la Tesorería General de la SeguridadSocial y a Ibermutuamur, declarando que el proceso de incapacidad temporal del actor entre el 5 de julio de 2018 y el 8 de enero de 2019 deriva de accidente de trabajo, recurre la citada Mutua en suplicación, interesando, conforme al artículo 193.b) de la LRJS, la revisión del relato fáctico de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 156.1 y 3 y 316.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la SeguridadSocial en relación con el 3.2 del Real Decreto 1273/2003, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la SeguridadSocial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.
SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados primero y tercero de la sentencia impugnada .
Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:
- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.
Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).
- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.
No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.
Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).
No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.
Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.
- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, de manera que tenga virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.
Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores.
A la luz de los citados requisitos deberá analizarse cada una de las revisiones fácticas propuestas.
En primer lugar, interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, para adicionar al mismo la circunstancia de que el demandante tiene concertada la cobertura de las prestaciones derivadas tanto de contingencias profesionales como comunes con Ibermutuamur.
La modificación propuesta carece de trascendencia alguna. Los hechos a los que la recurrente alude para justificar su relevancia (fechas del accidente y de la asistencia en la Mutua y asistencia en los servicios de la Sanidad Pública) constan ya en la sentencia impugnada, sin que resulte necesario para tenerlos en cuenta realizar modificación alguna de su relato fáctico.
Por ello, debe desestimarse la primera revisión propuesta.
En segundo lugar, pretende la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, y la adición al mismo del siguiente párrafo:
"El 03/07/2018 se practicó prueba de ecografía con la que se diagnosticó una leve tendinopatía y rotura de espesor parcial y unos 8 mm de ancho en el tercio anterior del tendón supraespinoso con erosiones corticales del troquiter. Posteriormente, el 05/07/2019 se practicó una resonancia magnética que confirmó los hallazgos, mostrando una tendinopatía del supraespinoso con rotura focal de espesor completo en el tercio medio del mismo de 6,5mm de diámetro longitudinal, con bursitis subacromiodeltoidea asociada".
Fundamenta tal adición en la ecografía y resonancia magnética de hombro derecho obrantes en las actuaciones (folios 99 y 100), documentos de los cuales se desprende la misma.
Alegando en el segundo motivo del recurso interpuesto la recurrente, entre otras cuestiones, que el diagnóstico emitido tras la asistencia en la Mutua es diferente y más grave que el emitido tras la asistencia en Urgencias el día siguiente al accidente, resulta relevante, a efectos de valorar tal alegación, la modificación propuesta, por lo que la misma debe ser estimada.
TERCERO: En el segundo motivo, denuncia la recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 156.1 y 3 y 316.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la SeguridadSocial en relación con el 3.2 del Real Decreto 1273/2003, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la SeguridadSocial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.
Alega la misma, en suma, que no pudiendo aplicarse al ámbito de los trabajadores por cuenta propia la presunción de laboralidad de las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo establecida en el artículo 156.3 de la LGSS, y no habiendo resultado acreditado que las padecidas por el demandante sean consecuencia directa del trabajo desempeñado por el mismo, las mismas no pueden ser calificadas como accidente laboral.
Efectivamente, al contrario de lo que entiende la sentencia ahora impugnada, no resulta aplicable a los trabajadores autónomos la presunción de laboralidad regulada en el artículo 156.3 de la LGSS.
En relación con tales trabajadores por cuenta propia, el artículo 316.2 de la misma ley dispone que "Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial". El artículo 3.2 del Real Decreto 1273/2003, en desarrollo de tal precepto, añade que a tal efecto, tendrán la consideración de accidente de trabajo "Las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia". No resulta suficiente, por tanto, para considerar una lesión sufrida por un trabajador autónomo como accidente laboral que la misma se haya manifestado en el lugar y tiempo de trabajo sino que se exige que tenga conexión con tal trabajo, que se haya ocasionado a causa del mismo.
Resulta, por tanto, necesario, acreditar (por parte del trabajador) no solo que la lesión se produjo en tiempo y lugar de trabajo, sino la conexión de la misma con tal trabajo.
Dicho esto, hemos de tener en cuenta que el relato de hechos probados de la sentencia impugnada pone de manifiesto que, cuando el demandante se encontraba desempeñando su actividad de albañil, el día 12 de junio de 2018, se cayó al bajar de una escalera, de la que se servía para ejecutar su trabajo, golpeándose el hombro con un tabique y quejándose inmediatamente de dolor en el mismo.
Resulta acreditado, además, que el día siguiente, don Carlos Daniel acudió al servicio de urgencias del Hospital San Agustín, donde fue diagnosticado de periartritis postraumática en hombro derecho, siendo dado de baja días más tarde (5 de julio de 2018) por dolor articular en el hombro.
Tales datos son suficientes para considerar probado no solo que el demandante sufriese una lesión en tiempo y lugar de trabajo, sino a consecuencia del mismo (por caerse de una escalera en la que estaba subido trabajando) y que tal lesión determinó el proceso de incapacidad temporal objeto del presente procedimiento. No ha resultado acreditado, por el contrario, que la dolencia que ocasionó tal proceso de IT preexistiese al accidente o fuese posterior al mismo, sino más bien, que fue causada por él.
El diagnóstico que la recurrente ha incluido en el relato fáctico de la sentencia impugnada no resulta diferente, sino que concreta el emitido por el servicio de urgencias el día siguiente al accidente, y sobre todo, no excluye que la lesión derive de un traumatismo.
Tampoco obsta a la consideración de que el proceso de IT es derivado de contingencia profesional el que transcurriese un periodo de tres semanas entre el accidente y el inicio de tal proceso de IT, pudiendo el demandante haber realizado un esfuerzo para continuar trabajando durante el citado periodo por los motivos que fueren u otras circunstancias que no constan.
Por otro lado, no debe tenerse en cuenta la crítica a la valoración de la prueba efectuada por la recurrente, siendo la juzgadora de instancia la única a quien corresponde tal tarea de la valoración probatoria, no pudiendo sustituirse sus conclusiones por las pretendidas por la Mutua.
Por ello, acreditado, como se ha indicado, que el proceso de incapacidad temporal discutido se inició a consecuencia de una lesión sufrida con ocasión y por consecuencia del trabajo desarrollado por cuenta propia por el demandante, debe considerarse el mismo derivado de accidente laboral y confirmarse, por tanto, la sentencia recurrida.
CUARTO: Dada la desestimación del recurso, las costas procesales deben ser impuestas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la impugnación, hasta una cuantía máxima de 500 euros.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L A M O S
Que desestimamos el recurso interpuesto por Ibermutuamur frente a la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de don Carlos Daniel frente a la recurrente, al Instituto Nacional de la SeguridadSocial y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la recurrente al abono de las costas procesales causadas, incluidos los honorarios del letrado de la impugnación, hasta un importe de 500 euros.
Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.
No se hace expresa imposición de costas. Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito
por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro
del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.
Depósito para recurrir
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la SeguridadSocial, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).
Forma de realizar el depósito
a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar
los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: " 37 Social Casación Ley 36-2011".
b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
