Roj: STSJ CL 2579/2012 - ECLI: ES:TSJCL:2012:2579
Id Cendoj:09059340012012100443Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Burgos
Sección:1
Fecha:30/05/2012 Nº de Recurso:287/2012 Nº de Resolución:422/2012
Procedimiento:RECURSO SUPLICACION Ponente:ANA SANCHO ARANZASTI Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1 BURGOS
SENTENCIA: 00422/2012
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 287/2012 Ponente Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 422/2012
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez Presidenta
Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti Magistrada
En la ciudad de Burgos, a treinta de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de Suplicación número 287/2012 interpuesto por CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 258/2011 seguidos a instancia de DOÑA Ana María , contra la recurrente, en reclamación sobre Permiso de Lactancia. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Sancho Aranzasti
que expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de Noviembre de 2011 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Estimando la demanda deducida por Dª Ana María contra la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES), debo condenar y condeno
a la Administración demandada a reconocer el derecho de la demandante al permiso de lactancia acumulada en 140 horas laborales, a contar desde el día 6 de mayo, fecha en que finalizó su permiso por maternidad;
permiso de lactancia del que le faltan por disfrutar tantos días laborables como transcurrieron desde el día 27 de mayo hasta el día 9 de junio últimos, y cuyo disfrute se reanudará a partir del lunes siguiente a la fecha de la notificación de la presente resolución.
SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- La actora, Ana María , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , viene prestando sus servicios, con la categoría de TÉCNICO SUPERIOR DE EDUCACIÓN INFANTIL, para el Colegio de Educación Infantil "VIRGEN DEL ESPINO", dependiente del organismo autonómico litigante el este pleito, al que se ha demandado por conducto de la Junta de Castilla y León, con reducción de jornada. SEGUNDO.- Como consecuencia de su maternidad, la actora disfrutó de los días de permiso legalmente previstos para tal contingencia, que finalizaron el día 5 del pasado mes de abril. TERCERO.- En el curso del disfrute de dicho
permiso, mediante escrito de 2 de marzo (folio 22 de las presentes actuaciones) la actora solicitó, en aplicación del artículo 37.4 del TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, el permiso de lactancia acumulada, previsto en dicho precepto, calculado en 140 horas laborales, en período que habría de computarse desde la finalización del
permiso por maternidad. CUARTO.- Mediante resolución del día 7 de marzo último (folios 18-20), la Delegación Territorial de Soria de la Junta demandada dispuso: "Reconocer, en relación con el período comprendido entre el 6 y el 21 de julio, a Dª Ana María , Técnico Superior de Educación Infantil, el derecho a acumular en un período único, los 30 minutos diarios de lactancia, resultantes de aplicar la parte proporcional existente entre la jornada reducida de desempeñada y el derecho a una hora de ausencia de trabajo por lactancia. "Reconocer, en relación con el período comprendido entre el 22 de julio y el 14 de diciembre de 2011, el derecho a acumular en un período único, unido al anterior, la hora de lactancia diaria hasta que el hijo cumpla un año. "Este permiso retribuido es el resultado de la acumulación en jornadas completas de las horas de las que hubiese podido disfrutar efectivamente de haber optado por la modalidad de ausencia o reducción de jornada hasta que su hijo cumpla doce meses. "Por lo tanto, el carácter retribuido de este permiso quedará condicionado al hecho de que, una vez finalizado su disfrute, Vd. se reincorpore a la prestación efectiva de servicios, y se mantenga en la misma hasta que su hijo cumpla doce meses. En el supuesto de que, en todo o parte de este período, no prestase servicios efectivos, se procederá a la liquidación de las retribuciones indebidamente percibidas correspondientes al tiempo que se prolongó el permiso retribuido indebidamente disfrutado, o la parte proporcional que corresponda". QUINTO.- Parcialmente disconforme la demandante con la resolución que antecede, en acatamiento de la misma, disfrutó de su permiso de lactancia acumulada hasta el día 26 de mayo de 2011. Pero, entendiendo que debió disfrutarlo hasta el día 9 de junio siguiente, el día 17 del mismo mes de junio, como se ha indicado, se presentó la demanda que ha dado origen al presente procedimiento.
TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Soria, en fecha 29 de noviembre de
2011 , aclarada por medio de auto de 25 de enero de 2012 , por la que, estimándose la demanda interpuesta se condenaba a la Administración demandada a reconocer el derecho de la demandante pretendido en demanda, se alza aquélla en suplicación impugnando el referido recurso la trabajadora.
SEGUNDO.- Con carácter previo, y antes de analizar si procediese el fondo del asunto que aquí nos ocupa, esta
Sala debe realizar dos precisiones y que en este momento deben ser aclaradas, al objeto de evitar posteriores peticiones de subsanación o rectificación.
La primera de ellas es la atinente a la ley procesal aplicable al supuesto de autos, pues si bien la sentencia de instancia fue dictada en fecha 29 de noviembre de 2011 , la misma fue aclarada por medio de auto de 25 de enero de 2012 , surgiendo la disyuntiva de fijar la normativa procesal a la que debemos atenernos, esto es, si la anterior Ley de Procedimiento Laboral o bien la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
A este respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo, al hilo de los efectos que sobre la tramitación de un recurso y cómputo de los plazos produce el dictado de un auto de aclaración, remite en su Sentencia de 18 de mayo de 2007 a la dictada por el Tribunal Constitucional el 27 de febrero de 1996 (Sentencia 32/986 ) por la que
el Tribunal se pronuncia acerca de la naturaleza del auto de aclaración o rectificación en el sentido de declarar que dicha resolución " está llamado a integrarse en la resolución originaria con la que viene a formar un todo , hasta el punto de que los plazos para recurrirla se computan precisamente desde la notificación del auto de aclaración -y hoy de rectificación( artículo 407 LEC )", de manera que, "la cognitio propia de este proceso ha de extenderse objetivamente al conjunto final integrado por el auto originario con la rectificación introducida [...]". Y así, sostiene la Sala Primera en cuanto a la suspensión de los plazos para recurrir desde que cualquiera de las partes solicite la aclaración que dicha norma "es una regla coherente con el propio sistema procesal porque, la aclaración de la sentencia forma parte de la misma y por ello hasta que ésta no se produzca cuando haya sido". Y así, de acuerdo con la doctrina anterior, si la Sentencia inicialmente dictada el 29 de noviembre de 2011 fue aclarada y completada por el auto dictado el 25 de enero de 2012 , es en esta data y no en otra cuando la resolución que puso fin al procedimiento se entendió completa, pues fue en ese momento cuando su fallo quedó determinado y por ende a dicha fecha habrá que estar para fijar el régimen de recursos que quepan contra la misma, que de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, apartado primero, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , no es otra que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Al hilo de lo anterior, la segunda de las cuestiones a las que debemos atender, es la admisibilidad o no del recurso de suplicación interpuesto, y ello en virtud de las manifestaciones efectuadas por la parte recurrida en su escrito de impugnación, pues de conformidad con lo dispuesto por aquélla, la misma sería irrecurrible de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.2.f) LRJS. Conferido traslado a la recurrente, esta última alcanza una conclusión contraria a la mantenida por la impugnante, defendiendo así la recurribilidad de la decisión adoptada por el Magistrado de Instancia. Ante tal previsión, no cabe sino analizar el concreto supuesto de autos.
Tras la lectura de la sentencia que se recurre así como del suplico de la demanda interpuesta, se deduce la pretensión de la demandante se circunscribe al reconocimiento del derecho de aquélla al permiso de lactancia
acumulada en 140 horas laborales, a partir del cómputo de horas que pudieran corresponder en el periodo temporal en el que la trabajadora disfrutó de la reducción de su jornada en un 50%.
Se observa igualmente que el procedimiento ha seguido los trámites del procedimiento ordinario, y no así el de la modalidad procesal especial prevista y regulada por el art. 138 LPL , normativa procesal aplicable a la sustanciación del procedimiento en primera instancia hasta su resolución, por iniciarse su tramitación con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Disposición Transitoria Primera, dos de la LRJS).
Dicho lo anterior, no podemos estar conformes con las aseveraciones de la parte recurrida. Así, y si bien el art. 37.6 ET prevé que las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 del mismo precepto legal serán resueltas a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis LPL , será dicho precepto legal quien delimite los contornos objetivos de la modalidad procesal examinada, que no son otros que: la disconformidad del empresario con la concreción horaria y el periodo de disfrute propuesto por el trabajador, supuestos que no coinciden con la pretensión ejercitada por la recurrente.
En el presente supuesto, la empleadora reconoce del derecho de la trabajadora a disfrutar de un permiso de
lactancia acumulada en un número de horas inferior al reclamado por la trabajadora, de forma que ni expresa su disconformidad con las fechas de disfrute ni con la fijación del horario propuesto, sino que realiza un cálculo que disminuye el número de días a disfrutar al tomar un parámetro de cálculo diferenciado en el periodo transcurrido entre el 6 de abril y el 21 de julio de 2011, periodo en el que la trabajadora disfrutaba de una reducción de jornada del 50%, por lo que la tramitación por el procedimiento ordinario fue la adecuada, y por ende recurrible la sentencia que puso fin al procedimiento.
Esta solución ha sido confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que en Sentencia del Pleno de la Sala de 13 de junio de 2008 (recurso 897/2007 ) concluyó que la rúbrica del artículo se configuraba como una modalidad especial de permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares y luego en el texto legal refería su objeto a " la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute" , de manera que expone el Alto Tribunal "hay que estar a lo que se pide en la demanda".
Dicho criterio ha sido mantenido en reciente Resolución del Alto Tribunal de 24 de abril de 2012 ( Rec de casación para unificación de doctrina. 3090/2011), y que remite a la sentencia apuntada anteriormente así como a la dictada por el Pleno el 18 de junio de 2008 ( Rec. 1625/2007 ).
A mayor abundamiento, y teniendo en cuenta que el régimen de recursos previsto en el actual texto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social remite (aunque no de forma directa) en su art. 191.2.f) a la modalidad procesal regulada en el art. 139 del mismo Cuerpo Legal, es evidente que existe un paralelismo claro entre
este último precepto y el anterior art. 138 bis LPL , de manera que si la tramitación que se confirió en virtud de la anterior regulación de conformidad con el procedimiento ordinario era la adecuada, no siendo objeto de debate materia relativa a modalidad procesal alguna, a dicha tramitación hemos de estar y por ende, admitir la posibilidad de recurso.
Visto lo anterior, no cabe sino proceder al examen de de los concretos motivos de recurso.
TERCERO.- Al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS pretende la recurrente la inclusión de un
nuevo párrafo al ordinal fáctico segundo de la recurrida, del siguiente tenor literal: "Desde el día 6 de abril de 2011 hasta el día 21 de julio de 2011, Doña Ana María prestó servicios en jornada reducida en un 50% por guarda legal".
La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. 2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia. 4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Concretada la doctrina expuesta, la adición pretendida no puede prosperar, por innecesaria, pues al hecho probado cuarto ya consta reflejado cómo la trabajadora entre el 6 y el 21 de julio la trabajadora disfrutó una jornada reducida al 50%, dato fáctico que a los fundamentos de derecho posteriores es tomado en consideración por el Juzgador de Instancia para dictar la resolución recurrida, por lo que ningún elemento adicional supondría el añadido pretendido. A mayor abundamiento, tal constatación ningún efecto tendría en la modificación del fallo, como después se verá, por lo que el motivo no puede tener favorable acogida, debiendo desestimarse el mismo.
CUARTO.- Ya en términos de censura jurídica, al aparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la
Administración recurrente la infracción del art. 37.4 ET en relación con el art. 77.1.g) del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración General de Castilla y León.
La cuestión controvertida que aquí debe resolverse se centra en determinar la forma de cálculo del periodo de disfrute del periodo de lactancia acumulado, y en concreto, en un periodo de reducción de jornada del 50% disfrutado por la trabajadora, entendiendo la Administración que debe reconocerse en el periodo comprendido entre el 6 y el 21 de julio, 30 minutos diarios de lactancia, resultado de aplicar la parte proporcional existente entre la jornada reducida y el derecho a una hora de ausencia de trabajo por lactancia.
El art. 37.4 ET reconoce el derecho a las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses a la ausencia de una hora del trabajo que pueden dividir en dos fracciones. Este derecho podrá ejercitarse de dos maneras diferenciadas: a) La primera, sustituyendo el mismo por una reducción de jornada en media hora o b) La segunda, acumularla en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando lo establecido en aquélla.
Esta segunda opción es la elegida por la trabajadora, si bien hemos de partir de la base de que el art. 77.1 .g) del Convenio Colectivo aplicable, y que apunta la recurrente, nada prevé respecto a la segunda fórmula de disfrute del permiso, por lo que a la previsión normativa fijada en el art. 37.4 ET debemos estar. Ahora bien, no podemos estar conformes con la interpretación que de dicho precepto efectúa la recurrente.
De conformidad con las reglas de interpretación de las normas jurídicas y en concreto, del art. 3.1 CC , las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Y así, cercano al principio de equidad de las normas previsto en el apartado segundo del precepto legal antes transcrito, el principio "in dubio pro operario" permite atribuir a la norma legal que se pretende interpretar, el sentido más favorable para el trabajador ( STS 18-7-1990 ).
Y así, reconociendo el art. 37.4 ET la posibilidad de acumular en jornadas completas el permiso de lactancia, nada se prevé en la misma ni en su tenor literal que permita llevar a cabo una reducción del número de horas computables en detrimento del derecho de la trabajadora, y ello con base en la reducción de jornada disfrutada por esta última, pues si el precepto hubiera querido incorporar o establecer forma de cuantificación del tiempo previsto de forma diferenciada para este u otro supuesto, así lo hubiese previsto expresamente. De manera que no fijando el legislador limitación alguna, mal puede atribuirse dicha facultad al que meramente interpreta o aplica la norma en cuestión.
Esta misma conclusión ha sido alcanzada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de 23 de octubre de 2009 (Rec. 4853/2008 ), que en supuesto idéntico al que nos ocupa realizó las siguientes consideraciones: "El núcleo del debate, no siendo controvertidos los hechos, se centra en la interpretación que deba hacerse delartículo 37.4 del E.T. El derecho básico que se reconoce en el precepto a las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses es el ausentarse del trabajo durante una hora al día, que pueden dividir en dos fracciones. Este derecho admite dos formas de ejercicio alternativo, pudiéndose: a) sustituirlo -el derecho a ausentarse durante una hora cada día- por una reducción de jornada en media hora, o b) acumularlo -el mismo derecho- en jornadas completas. Es por ello que cuando el trabajador o trabajadora opta por esta segunda forma alternativa de ejercicio del derecho la acumulación por jornadas completas ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo a que, con carácter general, se tiene derecho. Esta es la conclusión a la que se llega aplicando las reglas de interpretación -gramatical, lógica y sistemática- contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , no existiendo base para una interpretación reduccionista, como la que pretende la empresa recurrente, de limitar la posibilidad de acumular en jornadas completas solo la primera de las formas de ejercicio alternativo del derecho, la reducción de jornada en media hora, pues donde la ley no distingue, tampoco le es lícito al interprete distinguir.
Por todo ello, no cabe sino desestimar íntegramente el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.
QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la L.R.J.S. ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente que deberán incluir los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se fijan en 800 €. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
F A L L A M O S
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 258/2011 seguidos a instancia de DOÑA Ana María , contra la recurrente, en reclamación sobre Permiso de Lactancia y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente que deberán incluir los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se fijan en 800 €.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000287/2012.
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
