Roj: STSJ CL 3929/2020 - ECLI:ES:TSJCL:2020:3929
Id Cendoj:09059330022020100201
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Burgos
Sección:2
Fecha:01/12/2020 Nº de Recurso:318/2018 Nº de Resolución:188/2020
Procedimiento:Procedimiento ordinario
Ponente:MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2 BURGOS
SENTENCIA: 00188/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario SENTENCIA
Sentencia Nº : 188/2020 Fecha Sentencia : 01/12/2020 OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO Recurso Nº : 318/2018
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario Dª. M. Begoña González García D. Alejandro Valentín Sastre
En la ciudad de Burgos a uno de diciembre de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo número 318/2018, interpuesto por Doña Elena representada por la Procuradora Doña Paula Gil Peralta Antolín y defendida por el Letrado Don Pedro María Corvo Román contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente ante el SACYL mediante escrito de 7 de octubre de 2016 por la asistencia sanitaria recibida el 26 de diciembre de 2013 en la Clínica Universitaria Navarra. Ampliado posteriormente a la desestimación expresa por la Orden de 13 de febrero de 2019 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León.
Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad, representada y asistida por sus servicios jurídicos y la Compañía de Seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A.
representada por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno
Alemán y la Clínica Universitaria de Navarra representada por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Joaquín Gallego Aldaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 14 de diciembre de 2018, procedente del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Burgos que se había inhibido del conocimiento del recurso mediante Auto de 26 de noviembre de 2018.
Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo;
recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 23 de mayo de 2019, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando:
"se dicte sentencia por la que se acuerda la estimación del presente Recurso y, en su consecuencia, se estime la Reclamación Patrimonial formulada por mi representada, condenándose al SACYL a indemnizar a mi mandante en el importe de los daños y perjuicios, tanto materiales como morales, que se cuantifiquen en período probatorio o, en su defecto, en ejecución de Sentencia."
SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Junta de Castilla y León, quien contestó a medio de escrito de fecha 18 de julio de 2019 oponiéndose al recurso y solicitando la desestimación del recurso y se impongan las costas a la parte actora y en parecidos términos las partes codemandadas, por medio de escritos de fecha 4 de octubre y 28 de noviembre de 2019 en los que ambas partes codemandadas también solicitaban la desestimación del recurso.
TERCERO. - Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y acordado el recibimiento del juicio a prueba, se practicó la misma con el resultado que obra en autos y evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, que obran unidos al recurso y señalándose el día veintiséis de noviembre de dos mil veinte para su votación y fallo, lo que se efectuó.
Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de impugnación, resolución desestimatoria de la reclamación de la responsabilidad patrimonial y argumentos jurídicos de la demanda.
Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente ante el SACYL mediante escrito de 7 de octubre de 2016 por la asistencia sanitaria recibida el 26 de diciembre de 2013 en la Clínica Universitaria Navarra.
La parte actora pretende, frente a dicha desestimación, que se le reconozca la indemnización que reclama en la demanda.
Se postula en esta demanda, la pretensión de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial directa de la Administración pública demandada, por virtud de los daños ocasionados y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada en la Clínica Universitaria de Navarra realizada el 26 de diciembre de 2013, en virtud del concierto de asistencia sanitaria que dicha Clínica tenía con el SACYL y el HUBU, invocando como motivos de dicha reclamación:
Se invoca en la demanda, tras recoger como antecedentes de hecho de la misma, las circunstancias acaecidas desde la intervención quirúrgica en la Clínica Universitaria de Navarra realizada el 26 de diciembre de 2013 consistente en un recalibrado L4-S1 izquierdo/laminectomía artrodesis, hasta una segunda intervención en un centro privado de su elección, el 1 de diciembre de 2015, se pone de relieve también el informe emitido por el Doctor Don Luis Andrés que se aportó como la reclamación patrimonial de cuyas conclusiones se considera que determinan que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial específicamente en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, se pone de relieve la normativa y jurisprudencia referida a la responsabilidad patrimonial en el ámbito del derecho administrativo por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ya que se concluye que en el presente caso, es indudable que concurren los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en este caso del Sacyl, ya que existen unos daños y perjuicios evidentes y perfectamente detallados, concretados e individualizados, existiendo una acción culposa y una evidente mala praxis profesional de la Administración demandada, tanto del HUBU, como de la Clínica Universitaria de Navarra y referida tanto a lo relativo a la intervención de cirugía de estenosis de canal lumbar efectuada a la recurrente, como en el seguimiento posterior de la evolución de la misma.
Y, existe un nexo de causalidad entre los daños y perjuicios, no sólo físicos, sino también morales, sufridos por la recurrente y la acción y omisión culposa y mala praxis profesional, tanto del HUBU, como de la Clínica Universitaria de Navarra, ya que tras recoger la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial, se considera que a la vista de los hechos de la demanda, las conclusiones del informe pericial que se recoge en la misma es indudable que concurren los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida, ya que se considera que es evidente que existe el daño, la culpa que se concreta en la mala praxis profesional tanto del Sacyl, como de la CUN, tanto en la intervención de cirugía de estenosis de canal lumbar efectuada a la recurrente, como del seguimiento posterior de la evolución de la misma y que no existe fuerza mayor que exculpe a la Administración, invocando finalmente los principios de buena fe y confianza legítima que se consideran vulnerados en este recurso.
Por lo que se termina solicitando la estimación de la reclamación patrimonial formulada.
SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de las contestaciones a la demanda.
Por la Administración demandada, por la Compañía de Seguros codemandada, así como la Clínica Universitaria de Navarra donde se realizó la primera intervención quirúrgica en base al acuerdo con la Administración demandada y que ha comparecido como parte codemandada, se rebaten los argumentos impugnatorios, ya que se invoca tras recoger la jurisprudencia, como la doctrina legal sobre la responsabilidad patrimonial, que no concurren los presupuestos de la misma.
Las tres partes codemandadas, tras recoger los antecedentes del expediente administrativo que consideraron oportunos, así como de la historia clínica, consideran que en el presente caso dados los presupuestos de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ha existido una adecuada actuación médica a la vista de los antecedentes sanitarios de la paciente, como recoge tanto el Dictamen del Consejo Consultivo obrante al folio 228 a 237 del expediente administrativo, como la Orden desestimatoria de la reclamación, que así mismo se refieren a lo expuesto por el informe de inspección, por lo que se considera que la actuación médica fue absolutamente correcta y conforma a la Lex Artis ad Hoc.
Por la Administración demandada y sobre el consentimiento informado, se invoca igualmente que no concurre la vulneración del derecho a la información del paciente, dada la normativa de aplicación, ya que en el caso de autos se recabó por parte del CUN el consentimiento informado del paciente, con sujeción estricta a las prescripciones legales, como resulta de los folios 53 al 55 de la historia clínica, así como también las firmas, tanto del médico, como da la propia paciente, cierto es que no aparece el cuadro riesgos personalizados de la paciente porque de la historia clínica se deduce la inexistencia de tales en relación a la artrodesis.
Como resulta igualmente del informe médico pericial de Promede, obrante al folio 146 del expediente, donde consta que se informó al paciente de la técnica de la artrodesis y de sus riesgos, donde se hacía mención, entre otros, en el apartado C, a la lesión de nervios de la extremidad, lo que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis, dicha lesión puede ser temporal o definitiva y en el apartado F se refería a la fractura de hueso en el momento de realizar la intervención o con posterioridad a la fusión, se le advierte también de la opción de alternativas de tratamiento, optando, en conocimiento de los riesgos, por la intervención quirúrgica artrodesis, consentimiento firmado que conlleva que es el propio paciente el que asume la posible presentación de alguno de los riesgos que pueden producirse, entre los cuales estaba lo acontecido, por lo que se considera que no se ha producido el incumplimiento de la Ley artis, ni un daño antijurídico.
Sin perjuicio de todo ello se invoca que en caso de que se estimara que existió un supuesto determinante de responsabilidad, se discrepa de la indemnización solicitada, ya que carece de prueba y motivación, ya que se opone a la cantidad solicita doblemente por secuelas permanentes que limitan la actividad habitual y por secuelas a razón de 40 puntos valorados en el informe aportado de contrario del Dr. Luis Andrés , donde recoge que esas secuelas equivalen a una incapacidad permanente parcial, siendo lo mismo con distinto nombre. Entre las secuelas figuran 15 puntos por hernias discales, no diagnosticado, ni acreditado, material osteosíntesis en columna 10 puntos propio de la operación que se practicó, como consecuencia de la enfermedad que padecía, no siendo por ello una secuela de la operación, sino el elemento propio de la misma, no valorable, trastorno ansioso 5 puntos, sin partes médicos que justifiquen que dicho trastorno existe y que sea secuela de la operación, así como por perjuicio estético 10 puntos que, es cuanto menos discutible, dada su situación y grado de visibilidad, conforme al artículo 102 de la Ley 35/2015 y que se ha de tener en cuenta la edad y estado laboral de la actora.
Y que resulta discutible la legislación utilizada para valorar, siendo de aplicación la Ley 35/2015 de reforma del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados en accidente de tráfico y lo que supone la valoración del perjuicio personal particular, ya que valora la indemnización por días de pérdida de calidad de vida, pero no diferencia entre días impeditivos o no y de hospitalización, la parte actora reclama 730 días impeditivos, sin
justificación alguna, además de 45 de hospital, cuando en realidad el cálculo asciende a 40 días, por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso.
En parecidos términos se contesta por la parte codemandada, sosteniendo que la actuación médica fue ajustada a la lex artis, que se trata de una obligación de medios y no de resultados, que la carga de la prueba de la existencia de mala praxis corresponde a la actora y que en este caso las complicaciones surgidas están dentro de las contenidas en el consentimiento informado, se examinan el contenido de los informes periciales emitidos en la presente reclamación, de lo que se concluye que el seguimiento fue correcto y exhaustivo, realizándose todas las pruebas diagnósticas y protocolarias que acreditaban la correcta colocación de los implantes. Que existe una ruptura del nexo causal, siendo improcedente el reintegro de los gastos solicitados, ya que la decisión de acudir a la sanidad privada fue tomada libremente por la paciente sin estar en absoluto justificada por una falta o denegación de asistencia por parte del Servicio Público de Salud, se invoca la prohibición de regreso y que las secuelas derivan de su patología de base, impugnando expresamente la cuantía solicitada, por los motivos que se recogen en el escrito de oposición a la demanda, considerando que no cabe indemnizar a la parte actora por la excesiva, como injustificada, cuantificación del daño, terminando por solicitar la desestimación del recurso.
TERCERO. - Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.
Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la resolución del presente recurso:
1.- El 2 de septiembre de 2013, la recurrente fue examinada por el servicio de Neurocirugía del HUBU, con el diagnóstico de lumbalgia crónica con irradiación izquierda con estenosis de canal desde L4 a S1 con discartrosis y protrusiones discales múltiples, siendo incluida en la lista de espera quirúrgica para laminectomía y foraminectomías izquierdas, al folio 22 del Anexo I del expediente administrativo correspondiente a la historia clínica de la actora.
2.- El 18 de septiembre de 2013 es realizado estudio de preoperatorio considerando a la paciente apta para la cirugía con un riesgo anestésico ASA II. La paciente firma documento de consentimiento informado para anestesia, a los folios 23 de dicha historia clínica.
3.- El 11 de diciembre 2013 la actora es examinada en consulta de Traumatología de la Clínica Universitaria de Navarra, donde se valoran los estudios de imagen previos, llegando al diagnóstico de artrosis lumbar y estenosis de canal por lo que se indica tratamiento quirúrgico mediante artrodesis L1-S1 y recalibrado L4-L5 y L5-S1 izquierdos, se acuerda la fecha de intervención para el 26 de diciembre, realizando estudio preoperatorio y se firma por la paciente el consentimiento informado para anestesia, artrodesis vertebral y transfusión de hemoderivados, que obra a los folios 3, 53 a 56 de la historia clínica.
4.- El 26 de diciembre 2013 se realiza la intervención quirúrgica y tras la evolución normal que obra a los folios 45 a 48 notas de evolución y partes de enfermería a los folios 50 a 52, siendo dada de alta hospitalaria el 31 de diciembre de 2013, en el parte de enfermería consta al folio 51 y 52 que tras poner la analgesia pautada, a mitad de mañana refiere encontrarse mejor y quiere irse de alta.
Dada la buena evolución de la paciente, es dada de alta, constando en las notas de evolución en la fecha del alta, al folio 48 que camina correctamente, flexión dorsal de ambos pies correcta, extensión de rodillas correcta, herida correcta.
5.- El 1 de enero de 2014 al folio 75 de la historia clínica es asistida en el servicio de Urgencias del HUBU por dolor lumbar tras intervención quirúrgica, al folio 77 consta otro informe del servicio de urgencias donde igualmente consta que acude por dolor e HTA, mal control del dolor tras intervención quirúrgica, se supone que es hipertensión, en la exploración consta fuerza y tono conservados. Parestesias en dorso de pie y región pretibial derecha, así como en la anamnesis se hace constar que refiere dolor en la MID desde la IQQ acompañado de parestesias en dorso del pie derecho.
6.- El 3 de enero 2014 Se realiza estudio de imagen mediante TAC de columna lumbo sacra apreciando alteraciones postquirúrgicas tornillos aparentemente bien posicionados, igualmente se describen importantes cambios degenerativos discales L2 a L5 S1 compatible con discoartrosis con fenómeno de vacío y alteración de densidad de cuerpos vertebrales adyacentes asociada, protrusiones discales asociados. Así como cambios degenerativos facetarios.
7.- El 11 de enero de 2014 consta informe de consulta con diagnóstico de lumbociática derecha en paciente intervenido de estenosis foraminal L4 L5 izquierda mediante hemilaminectomía y fijación pedicular L1 a L5 S1 folio 79 a 80 de la historia clínica.
8.- El 12 de enero de 2014 ingresa en la Clínica Universitaria de Navarra, al folio 81 a 82 de la historia clínica donde consta que la paciente refiere desde el postoperatorio dolor en cara lateral de la pierna derecha que no tenía previamente hasta el dorso de pie, en la exploración aparece que presenta una marcha correcta, punta de pies y talones posible, fuerza conservada, se solicita RM e informe a la Unidad de Dolor.
9.- El 13 de enero de 2014 se realiza la prueba interesada de resonancia magnética de columna lumbar, al folio 69 de la historia clínica, apreciándose avanzados cambios degenerativos en el raquis lumbar, discitis de probable origen mecánico L2-L3, discreto componente discal dorso central, paramedial derecho a nivel de L4- L5, despegamiento del ligamento común posterior subyacente el cuerpo vertebral L5, así como en el apartado comentarios, se recoge la artrodesis de L1 a S1 así como entre otras cuestiones, cambios inflamatorios y seroma en los tejidos blandos adyacente a las apófisis interespinosas en la región quirúrgica.
10.- El 14 de enero de 2014 al folio 66 de la HC, se realiza estudio electrofisiológico en el que se precia disminución de la amplitud en ambos ciáticos poplíteos externos con ausencia de onda F en la derecha, resto del estudio dentro de la normalidad, no hay signos de radiculopatía. La electromiografía es normal sin signos de radiculopatía
11.- El 16 de enero de 2014, la paciente es vista en la Unidad de Dolor, consta en el informe que durante el ingreso comienza con fortecortin con mejoría de la clínica de forma progresiva si continua sin clínica comenzar pauta descendente, podrá tomar AINES según requerimiento de paciente.
12.- El 20 de enero de 2014 es dada de alta hospitalaria, constando al folio 149 a 152 el informe médico donde consta el motivo de ingreso, la anamnesis, exploración física y exploraciones complementarias, informes interdepartamentales, pendiente de informe de la UD, informe de dicha Unidad planta, la evolución, motivo del alta, tratamiento indicado, cuidados y observaciones respecto de revisiones periódicas por un neurocirujano de su ciudad pasados dos meses de la intervención.
Ese mismo día acude nuevamente al servicio de Urgencias del HUBU donde es ingresada a cargo de Neurocirugía, siendo el motivo del ingreso lumbociática derecha en paciente intervenido de estenosis foraminal, folio 143 de la historia clínica, siendo ingresada.
13.- El 21 de enero de 2014 al folio 146 de la HC, es dada de alta hospitalaria por alivio sintomático evidente en los últimos días, disestesia de miembro inferior derecho tendente a la mejoría, camina sin ayuda, se pauta tratamiento y se indica revisión consulta externa de neurocirugía para el 10 de febrero de 2014, donde se realiza dicha revisión, según consta en el evolutivo obrante en el expediente administrativo, al folio 128, donde se indica que refiere mejoría progresiva del dolor y como plan se recoge retirada progresiva de la medicación y revisión si empeoramiento.
14.- El 26 de marzo de 2014 se realiza revisión en consulta de Traumatología de la Clínica Universitaria de Navarra, al folio 91 donde la paciente refiere dolor al caminar, localizado en ambas extremidades inferiores sin patrón radicular. Se realizan exploraciones complementarias con estudio de radiología columna lumbar constando control de artrodesis correcto. Se pauta tratamiento analgésico evitar flexo extensión de columna hasta pasados 4 meses de la intervención, a partir de dicha fecha ejercicios y combinación de tratamiento analgésico antiinflamatorio con fisioterapia.
15.- El 26 de mayo de 2014 se realiza una nueva revisión en la CUN de Navarra, a los folios 96, donde se recoge que presenta dolores generalizados de cintura para abajo y refiere dolor en región lumbar y por ambas extremidades inferiores, sin un territorio radicular definido, en la exploración consta no dolor en rotación de caderas. Se realiza prueba de radiología lumbar funcional y TC para estudio del instrumental de artrodesis, prueba de radiología que constas al folio 96.
16.- El 5 de junio de 2014 al folio 154, se realiza consulta en el servicio de Rehabilitación del HUBU, donde se refiere que desde la IQ nota dolor lumbar, con irradiaciones a las extremidades inferiores, con sensación de parestesia y disestesias en talones, en la exploración consta dolor zona paravertebral lumbar bilateral y en la zona sacra bilateral. Diagnostico principal de lumbalgia tras IQ y se pauta electro y analgesia.
17.- El 16 de julio de 2014 al folio 155 se realiza Resonancia Magnética de columna lumbar donde se indica en comentario cambios postquirúrgicos con artrodesis desde la L1 hasta la S1 con tornillos transpediculares que crean artefacto de susceptibilidad magnética que impide la correcta valoración del área, no parece existir captaciones patológicas de contraste, ni compromiso radicular, los tornillos transpediculares parecen normoposicionados sin que evidencien signos de radiculopatía.
18.- El 11 de agosto se realiza una revisión por el Servicio de Rehabilitación de HUBU, donde consta que refiere estar igual con dolor lumbar irradiado a EEII, con parestesias en planta del pie, solicitando RX de toda la columna lumbar y se propone tratamiento con gabapentina.
18.- El 25 de septiembre de 2014, se realiza un TC de columna lumbo sacra, en cuyo informe se concluye como hallazgos, cambios postquirúrgicos secundarios a artrodesis L1 a S1 , con tornillos transpediculares correctamente posicionados, espondiloartrosis lumbar.
19.- El 20 de octubre de 2014, a los folios 102 a 103 se realiza consulta en la CUN de Navarra, donde se refiere el dolor a cualquier intento de movilización lumbar y extremidades inferiores, dolor a la presión de tendones de Aquiles y a la movilización de manos, se pauta Electromiografía con resultado normal, sin signos de afectación radicular y se examina la resonancia magnética aportada por la paciente donde se aprecia osteólisis por tornillos de L1 y en parte posterior solo de S1, pero se considera que no aparece correlacionable, por lo que se indica como tratamiento, además de la analgesia, estudio reumatológico y test alérgico a metales.
Consta igualmente informe médico complementario de la CUN de fecha 20 de octubre de 2014 al folio 104, donde se hace constar que ante la falta de pruebas objetivas que se pudieran correlacionar con sus síntomas, se plantea estudio desde el punto de vista reumatológico y de posible alergia a algún componente del implante, no viendo opciones terapéuticas que no fueran con temas de la UD o la retirada del implante, a pesar de la falta de hallazgos hasta ahora y de no ver factible que pueda relacionarse el implante con más síntomas que los de la región lumbar y la sintomatología sobrepasa de largo ese ámbito, de plantearse la retirada del implante, sería como considerar agotadas todas las opciones que se pueden plantear, pero con serias dudas sobre el resultado por falta de correlación.
20.- El 24 de octubre de 2014 consta asistencia en el Servicio de Urgencias del HUBU, siendo la anamnesis dolor lumbar con irradiación a extremidades inferiores, con el diagnostico de lumbalgia y tratamiento farmacológico, en caso de malestar volver, así al folio 160 de la HC.
21.- El 12 de noviembre de 2014 nueva asistencia en Urgencias del HUBU. Se recogen antecedentes y comentarios de la visita del día anterior en la Clínica Universitaria de Navarra, como impresión diagnostica la de lumbociática derecha postquirúrgica y se solicita interconsulta preferente con el servicio de Alergología en el evolutivo al folio 128.
22.-El 24 de noviembre de 2014 es examinada en el servicio de Alergología del HUBU, consta informe al folio 162, consta en el folio 210 de la numeración del expediente en papel, teniendo en cuenta que en esta numeración existe un error dado que del folio 218 pasa al 120, donde no se objetiviza sensibilización alérgica, informe que consta igualmente al folio 162 vuelto.
23.- Nuevamente es vista por el Servicio de Rehabilitación, donde se indica que refiere que ha mejorado con tramadol retard, indicando revisión si empeora, al folio 129 en el evolutivo.
24.- El 13 de diciembre de 2014 informe por revisión por el Servicio de Reumatología del HUBU y tras la revisión de resultados de analítica, el 2 de enero es dada de alta por dicho servicio por ausencia de patología reumatológica inflamatoria, al folio 114.
25.- El 31 de marzo de 2015 y 11 de mayo de 2015, constan informes del Servicio de Urgencias del HUBU en el evolutivo al folio 129 y al folio 168.
26.- El 21 de mayo de 2015 consta visita al Servicio de Rehabilitación, donde se refiere estar peor, con dolor lumbar y zona sacra y se propone bloqueo apico y sacro que se realiza el día 26 de junio, como aparece al folio 129.
27.- El 22 de julio de 2015, consta de la documental aportada con la reclamación de la responsabilidad, la visita al hospital Universitario de Torrevieja por dolor de espalda de larga evolución, al folio 17 del expediente administrativo consta informe de alta de urgencias.
28.- El 26 de agosto de 2015 fue asistida en la clínica QUIRON de Torrevieja, donde se indica la realización de una gammagrafía que puede precisar EMO y valorar grado de fusión, se hará gammagrafía en Burgos, así al folio 19 del expediente administrativo.
29.- El 29 de septiembre de 2015, la paciente es nuevamente revisada por Rehabilitación en Burgos, al seguir con dolor lumbar irradiado a EEII, se modifica el tratamiento analgésico y se realiza nuevo bloqueo anestésico, al folio 129.
30.- El 13 de octubre de 2015 consta realizada en el HUBU la gammagrafía ósea en 3 fases y estática y SPECT- TC, obrante al folio 174 de la HC y también aportada con la reclamación y donde se recoge aflojamiento de la osteosíntesis en S1, cambios postquirúrgicos en L4-L5, enfermedad oseo crónica degenerativa en el resto de la columna vertebral, trocanteritis de fémur izquierdo y fisuras-fracturas costales anteriores derechas e izquierdas.
31.- El 1 de diciembre de 2015 al folio 23 se realiza intervención quirúrgica en la clínica QUIRON de Torrevieja emitiéndose informe el 29 de diciembre, en el que describe que la paciente ha sido intervenida y como hallazgos intraoperatorios consta confirmada una osteolisis de la fijación proximal y distal compatible con un cuadro de pseudoartrosis.
32.- El 20 de marzo de 2016, se acude al servicio de Urgencias del HUBU por dolor dorsolumbar tras gesto de agacharse que no cede con analgésicos habituales y con el diagnóstico de dorsolumbalgia, al folio 178 del expediente administrativo en papel
33.- El 16 de mayo de 2016, consta realizado por el servicio de Endocrinología del HUBU el informe tras estudio de la paciente, realizando el diagnóstico de hipotiroidismo subclínico previo con autoinmunidad negativa, hiperlipemia mixta, astenia no relacionada con hipotiroidismo subclínico y obesidad exógena grado I, al folio 180.
En el presente recurso se ha practicado la prueba consistente en las declaraciones en el acto de la vista, de la Inspectora médica Doña Socorro , quien emitió el informe que obra a los folios 113 a 126 del expediente administrativo en papel partes 1 de 2, la declaración del médico especialista en valoración del daño corporal Don Luis Andrés , quien había emitido el informe a instancias de la recurrente que se ha aportado con la demanda, el Doctor Don Donato especialista de cirugía de columna quien realizó a la recurrente la intervención quirúrgica en el Hospital Quirón de Torrevieja, la declaración del Doctor Don Enrique , especialista en el servicio de urgencias del HUBU, la declaración del Doctor Federico , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología quien había emitido el informe de 28 de agosto de 2019 aportado por la Compañía de Seguros Segurcaixa Adeslas, acontecimiento 121 del expediente digital, el Doctor Fulgencio , con la misma especialidad que el anterior y quien había emitido el informe médico pericial que obra a los folios 129 y siguientes del expediente administrativo, así como el informe médico pericial judicial emitido por el Perito Judicial Don Gustavo , especialista en valoración del daño corporal, quien se ratificó en el referido informe que obra al acontecimiento 180 del expediente digital.
CUARTO. - Sobre la normativa y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial.
Y planteados en dichos términos el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.
Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que
lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".
QUINTO. - Determinación del título de imputación.
Esta Sala también viene declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, que es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso, no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándon os ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en su demanda por la asistencia sanitaria recibida con ocasión del tratamiento y seguimiento realizado como consecuencia de la intervención en la Clínica Universitaria de Navarra y que ha determinado la necesidad de una nueva intervención quirúrgica, es por lo que estamos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:
Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que " la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de
responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que " Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ".
Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) " que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto ". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto
empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que " Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la "lex artis ad hoc"...
Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos".
La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: " Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño.
La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, "como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria " ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
SEXTO. - Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial.
En este punto, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de
que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por la recurrente el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
SÉPTIMO.- Sobre el consentimiento informado.
Así mismo, nos hemos de referir al contenido del consentimiento informado, si bien esta cuestión no se plantea especialmente en la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, tiene su importancia en cuanto a las posibles consecuencias y descripción de riesgos típicos que en este caso se recogían al folio 54 de la historia clínica, por lo que vamos a remitirnos también a la sentencia de este TSJ y a la Sala de Valladolid, de 3 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 826/14 y de la que fue Ponente Don Leonardo , que recoge la doctrina aplicable al mismo, así se indica en la referida sentencia, que:
"La declaración de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas supone la existencia de varios elementos de sobra conocidos por las partes en litigio, como se colige de sus escritos de demanda
y contestación [a) una lesión patrimonial, real, concreta y susceptible de evaluación económica, equivalente a daño o perjuicio, admisible en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante; b) lesión que ha de ser ilegítima o antijurídica; c) nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo; y, d) ausencia de fuerza mayor]. Esos requisitos son perfectamente deducibles de la regulación de esta materia contenida en los arts. 9 y 106.2 CE ? 78 , 139 y siguientes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de RJAP y PAC y del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo, en consonancia con la lectura e interpretación que de ellos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que por reiterada no es preciso citar detalladamente; v. por todas la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 30-10-2006, rec. 6322/2002 . Pte: Herrero Pina, Octavio Juan). En otros pronunciamientos más recientes, por ejemplo la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 10-7-2007, rec. 4044/2003 recuerda el carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial, según el cual
" esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar ". Precisando que cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Debe también recordarse la doctrina sobre el consentimiento informado, y para ello es válida la cita de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 7-4-2011, rec. 3483/2009 que recuerda que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar. Pero, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: " los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley " y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que:" la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ", y que " el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle". Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que " 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes:
intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente ".
Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el consentimiento " será verbal por regla general
", para añadir a continuación aquellos supuestos en los que esa regla cede ante la necesidad de que el consentimiento sea por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
La STC, Sala 2ª, S 28-3-2011, nº 37/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 3574/2008 decía
" ...SEXTO.- Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.
Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho ( STC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el
derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6 ; y 52/1995, de 23 de febrero , FJ 4 . También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c.
Reino Unido , § 68).
Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 , y 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7) Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3 , y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3 ".
Si lo anteriormente dicho se refería al consentimiento y su contenido, en lo que a su prueba se refiere, vista la regulación legal existente, debe concluirse, en consonancia con las STS citadas ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 26-2-2004, rec. 8656/1999 y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-6-2005, rec. 4295/2001), que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así, " La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad " ( STS 3 de octubre de 2000 ).
Para la CA de Castilla y León, el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica.
Y más aún, en relación con los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la jurisprudencia es igualmente abundante bastando la cita, por todas de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 30-9-2009, rec. 263/2008 . En ella se decía (v. F. JCo. Séptimo) " ...Partiendo de esa realidad conviene ahora, aunque sea brevemente, recordar la constante y reiterada doctrina de la Sala sobre esta cuestión en el sentido de que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que "ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara". Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario ".
Ocupándose esa misma sentencia de aclarar que " Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que "si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir , es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico , sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido". Y concluimos reiterando que "el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis" revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado". ".
Sobre lo anterior hemos de recordar entonces que este tribunal debe verificar la antijuridicidad de la lesión padecida por la actora, si hubo incumplimiento de la lex artis, lo que tornaría el daño como contrario a derecho e insoportable, y por tanto indemnizable, lo que pasa por analizar si la cirugía de reconstrucción del complejo
