Roj: STSJ CAT 4589/2013 - ECLI:ES:TSJCAT:2013:4589
Id Cendoj:08019340012013102999
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Barcelona
Sección:1
Fecha:28/05/2013 Nº de Recurso:2443/2012 Nº de Resolución:3747/2013
Procedimiento:Recurso de suplicación Ponente:AMADOR GARCIA ROS Tipo de Resolución:Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0018815 mm
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS En Barcelona a 28 de mayo de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3747/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por Debora y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento nº 1016/2010, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
"QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Doña. Debora contra el I.N.S.S. declaro a Doña.
Debora en situación de incapacidad permanente Total derivada de Enfermedad común para el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta de panadería, con efectos desde el 1-3-2011, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión inicial equivalente al 55% de su base reguladora de 797,76 euros mensuales, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión indicada. Absolviendo al ente gestor de la petición de I.P. Absoluta."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- Doña. Debora , nacida el día NUM000 -78, con D.N.I. nº NUM001 , figura afiliada al Régimen General con categoría profesional de Dependienta de Panadería.
2.- En fecha 15-1-09 inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y tras pasar el oportuno reconocimiento médico por el ICAM se dictó Resolución por el I.N.S.S. en fecha 18-8-10 en la que se declara que no está afecto de grado alguno de incapacidad permanente.
3.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 30-9-10, quedando agotada la vía administrativa.
4.- Las lesiones que acredita el/la demandante se concretan en: Parto distócico instrumentado con lesión de ambos esfínteres anales y fístula recto-vaginal. Intervenida quirúrgicamente en mayo de 2009 mediante esfinteroplastia y sección del recto fistuloso y plastia muscular entre recto y vagina, con mala evolución y reintervención en Enero 2010 con reparación de la fístula, resección del trayecto fistuloso y reconstrucción del suelo pélvico. Refiere incontinencia fecal. Exploración física con fístula vagino-rectal solucionada, pérdida fecal rectar y portadora de compresas permanente. Trastorno adaptativo mixto de grado moderado.
5.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 797,76 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 1-3-11."
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado únicamente impugnó la demandante el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común régimen general de la Seguridad Social, ahora, tanto el INSS como la beneficiaria de la prestación concedida, entablan sendos recursos, a través de los cuales se solicita la revisión del relato de los hechos probados (recurso de la actora), y se denuncia la infracción del artículo 137. 4º (por el INSS), y del 137.5º y 117 (por la trabajadora) ambos del Texto Refundido por el que se aprobó la Ley General de la Seguridad Social de 1974 .
SEGUNDO.- Atendiendo a la propuesta revisora en primer lugar deberemos resolver la que se refiere al la revisión de los hechos, por cuanto con la misma se quiere introducir en el relato la base reguladora para el caso de que se estimase que la contingencia de la que hacer pender la incapacidad permanente que reclama fuere la de accidente no laboral.
El problema con el que nos encontramos es que para conseguir la alteración del hecho quinto, la actora no cita documento alguno en el que apoyar la petición, por lo que siguiendo la doctrina jurisprudencial que dice que para modificar el relato de hechos no basta con identificar el error cometido por el Juzgado -en este caso de omisión- sino que se debe concretar el documento o la pericia del que deriva, deberíamos rechazar la revisión. Ahora bien, aquí no acaban, los despropósitos, también nos encontramos con otro obstáculo, que siendo cierto que la Juzgadora de instancia a pesar de que se pide en la demanda, y se reprodujo en el juicio, no razona porque se inclina a considerar que la IPT deriva de una contingencia común, y no de un accidente no laboral, además, olvida fijar la base reguladora que habría que tener en cuenta en este supuesto, requisito imprescindible para poder dar respuestas a todas las cuestiones que se plantean en el recurso, y más, cuando, por lo que parece la verdadera intención de la actora no es otra que denunciar la infracción del artículo 97.2 LPL , pero, como no se pide la nulidad de la sentencia, sino simplemente que se incluya la base reguladora que recoge su demanda, nos vemos obligados, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.2 LOPJ a entrar sobre todas y cada una de las cuestiones planteadas, entendiendo, que la Juzgadora desestimo de forma tácita la calificación de la IPT como Accidente No Laboral.
Partiendo de esta premisa, y visto el juicio, en el que la letrada del INSS ofreció como base reguladora para el supuesto de Accidente No Laboral la que propone la actora, siendo este un hecho incontrovertido, procedemos a estimar la revisión solicitada y añadir al hecho quinto, que para la contingencia de accidente no laboral la base reguladora asciende a la cuantía de 1.062,90 euros con efectos del 1 de marzo de 2011.
TERCERO.- Con la cobertura que nos ofrece el artículo 191 apartado c) de la TRLPL la actora y el INSS, denuncian la infracción del artículo 137.4 y 5º TRLGSS, y en base a ello, infiere la actora que las patologías que sufre son suficientes para que la actora sea declara en situación de IPA, y en cambio el INSS, afirma que esas mismas patologías no son tributarias de la incapacidad permanente que se le ha concedido.
Tomando como referencia el cuadro secular que recoge el hecho cuarto, completado con las afirmaciones y
de dependienta de panadería, tal y como las describe el fundamento de derecho segundo, podemos concluir, que la actora sólo esta limitada para realizar, fruto de la incontinencia fecal que sufre, para aquellos trabajos que requieran la realización de esfuerzos físicos, como propone el INSS, pero igualmente, tampoco podrá llevar a cabo aquellos otros que exijan un continua atención al público. Desde esta perspectiva, y entendiendo por incapacidad permanente absoluta es la que pone en evidencia que el trabajador/a que la tiene carece de cualquier potencial laboral para desarrollar cualquier profesión u oficio en las adecuadas condiciones de rentabilidad, eficacia, y esfuerzo exigible, es evidente, que no puede alcanzarla, dado que la actora puede realizar cualquier otra actividad laboral que no requiera la realización de esfuerzos físicos ni contacto directo con el público. En consecuencia, por lo hasta aquí razonado procede desestimar el primer motivo del recurso de la actora.
Con relación al recurso del INSS, cabe recordar que es criterio reiteradamente sostenido Social de este Tribunal Superior de Justicia desde su sentencia de 19 de octubre de 1992, así como de otras Salas de otros tantos Tribunales Superiores, como de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 17 de enero de 1989 , y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar) que a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos " a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una "continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o " sedentarias ", o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias " de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios" de ésta, siempre que exista una continuidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de traba jo futura, y que; e) Debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esta cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional."
Por consiguiente aplicando la doctrina que nos precede al supuesto enjuiciado, si la actora tiene contraindicado la realización de esfuerzos físicos y además, por razones de higiene personal y sanitaría tampoco debería desarrollar un trabajo de contacto directo con el público, es por lo tanto innegable, que no está capacitada para continuar desempeñando una profesión de dependienta de panadería, que necesariamente le demanda de forma continua la realización de esfuerzos físicos y una continua atención a los clientes, y ello sin contar con la duda de si podría continuar manteniendo su carné de manipuladora de alimentos dada su situación personal.
Por consiguiente, debemos coincidir con el Juzgado de que la actora, sin perjuicio de realizar cualquier otra actividad, no puede desarrollar la principales o fundamentales tareas que definen su profesión habitual.
Planteamiento que por ser contrario a la tesis que defiende le INSS, provoca la desestimación del recurso presentado por esta Entidad, y por ende, la confirmación de la sentencia en cuanto al grado de incapacidad que se le ha concedido.
CUARTO.- El mantenimiento de la decisión de la instancia, nos obliga en último lugar a determinar si la etiología de las dolencias puede ser considerada accidente no laboral, como reclama la actora al denunciar la infracción del artículo 117 TRLGSS, o por el contrario, como recoge la sentencia y propone el INSS, debe ser calificada de enfermedad común.
Como se puede deducir de la literalidad del artículo denunciado no existe en nuestro ordenamiento un concepto legal del accidente no laboral, a diferencia de lo que ocurre con el accidente de trabajo, puesto que el art. 117.1 de la LGSS efectúa una definición residual del mismo, considerando accidente no laboral el que no tenga el carácter de accidente de trabajo "ex" art. 115 del mismo texto legal . Pero que no exista no quiere decir, que no se pueda elaborar una definición de accidente no laboral. En este sentido, en una primera aproximación, podríamos calificar como tal, todo evento violento, súbito, externo que sea ajeno tanto a la voluntad de quien lo padece como a la actividad profesional de quien sufre un daño o lesión corporal ( STSJ Málaga, 18 de abril de 1999 ). Y por el contrario, la enfermedad común sería aquella alteración del organismo (deterioro psico- fisico) cuya causa u origen puede ser conocida, e incluso voluntaria (como por ejemplo el suicidio) pero que no teniendo nada que ver con su actividad laboral que se profesa, tampoco puede tener un origen violento, súbito, externo. ( STS 10 de junio de 2009 (Recud 3133/2008 ), de 9 de febrero de 2010 (Recud. 1703/2009 ), y la de
16 de septiembre de 2010 ( Recud 3105/20 ), y la que estas citan, como las de 22 de octubre de 1999 ( Rec.
35/1999 ) y 27 de noviembre de 2002 ( Rec. 509/2002 ), 27 de mayo de 1998 ( Rec. 2460/1997 ), entre otras).
Para saber, por tanto, si estamos o no en presencia de una accidente no laboral, según incide en ello la Sentencia de 10 de junio de 2009 citada, el evento que la genera debe poder calificarse de accidente en sentido propio, por lo que quedan fuera dicho concepto las lesiones corporales producidas por otras causas, y en especial las enfermedades que se relacionan en los apartados e ), f ) y g) del artículo 115 TRLGSS. Es cierto que art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento que para que exista un accidente el evento tenga que ser una lesión corporal, pero igualmente, al referirse art. 115 en sentido negativo, lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Desde luego, que el accidente no laboral es sinónimo de lesión corporal, como lo es en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa. En consecuencia cuando la causa de la lesión, viene directamente producida por una causa externa, no por un deterioro psico-físico, desarrollado de forma paulatina, estamos en presencia de un accidente no laboral.
Sentado lo anterior, en supuesto enjuiciado, no conviene que perdamos la perspectiva que la situación de origen en la que se sustenta la incapacidad deriva de un suceso como es la maternidad, y más concretamente de las complicaciones que se presentaron en el parto. No puede existir duda alguna de que el parto normal, y las complicaciones que del mismo puede sufrir la madre quedan incardinadas a la prestación de maternidad, que ni siquiera puede calificarse de enfermedad común, ni mucho menos de accidente, pero, cuando el parto deja de ser normal y pasa a ser un parto distócico la cosa cambia. A partir de ese momento, para conseguir la expulsión de manera natural del niño los servicios que atienden a la parturienta deciden utilizar fórceps, ventosa o espátulas de urgencia, y a parte de conseguir la expulsión ocasionan en la madre otras lesiones que no son los propias que se generan tras un uso normal de esos instrumentos, el proceso que sufre la madre, ni puede calificarse de maternidad, ni de enfermedad, es un auténtico accidente, que sólo admite la calificación de laboral, en tanto nace a partir de una lesión corporal, sin intervención de la voluntad de quien lo provoca, y mucho menos de quien lo sufre, de forma súbita, repentina e imprevisible. En definitiva, es claro que el desgarro del periné en grado IV, y las limitaciones funcionales que este le ha dejado no son la consecuencia final y fatal de un previo proceso patológico desarrollado en forma paulatina y progresiva sino de la concurrencia de una causa concreta externa, repentina e imprevista, el evento analizado debe ser calificado de accidente, pues no es normal sufrir este tipo de lesiones ni secuelas.
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto y, revocando la sentencia recurrida, condenar al INSS a que abone a la actora la prestación que le fue reconocida por el Juzgado a razón de una base reguladora mensual de 1.062,90 euros, con efectos del 1 de marzo de 2011, más las revalorizaciones que corresponda con arreglo a derecho.
VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Debora , contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , en autos núm. 1016/2010, promovidos por la actora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, debemos previa revocación de la sentencia, declarar a la trabajadora recurrente en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, y, en consecuencia condenamos al INSS a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de abonarle una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.062,90 euros, con efectos del 1 de marzo de 2011, más las revalorizaciones a que tenga derecho. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
