El derecho a la honra y pruebas negativas de ADN

Texto completo

(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO. Tesis previa a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República. “EL DERECHO A LA HONRA Y PRUEBAS NEGATIVAS DE ADN”. AUTORA:. Maricela Guerrero. ASESOR:. Ab. Fernando Caicedo Banderas .. AMBATO - ECUADOR 2015.

(2) CERTIFICACIÓN DEL ASESOR. Ab. Fernando Caicedo Banderas., en mi calidad de asesor de la Tesis de Grado, previo la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República, de la. señora. MARICELA GUERRERO , cuyo tema es: “EL DERECHO A LA HONRA Y PRUEBAS NEGATIVAS DE ADN”, certifico que el mismo observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón autorizo hacer uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación ante el Tribunal de Grado Correspondiente.. Atentamente,.

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA. MARICELA GUERRERO , portadora de la cédula de ciudadanía 1804323770, declaro que el presente proyecto de investigación es de mi autoría, y en ella se han respetado rigurosamente los derechos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que asumo la responsabilidad referente a los criterios, doctrinas personales, que contenga este trabajo de investigación..

(4) DEDICATORIA.. Quiero dedicar este trabajo con mucho amor a mis padres quienes me han enseñado que todo en la vida se consigue con paciencia y mucho esfuerzo.. También quiero dedicar este trabajo a cada una de las personas quienes van a ser uso de esta investigación para enriquecer sus conocimientos profesionales como guía de sus objetivos..

(5) AGRADECIMIENTO.. Agradezco a mis padres esposo e hijo por estar a mi lado en el transcurso de mi carrera apoyándome incondicionalmente en lo que está a su alcance.. A mi tutor quien con mucha paciencia me guió en el transcurso del presente trabajo investigativo..

(6) ÍNDICE GENERAL. CERTIFICACIÓN DEL ASESOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO. ÍNDICE GENERAL INTRODUCCION ....................................................................................................................... 1 “EL DERECHO A LA HONRA Y PRUEBAS NEGATIVAS DE ADN” ................................. 1 Antecedentes de la investigación ................................................................................................. 1 Situación problémica ................................................................................................................... 2 Problema científico ...................................................................................................................... 3 Objeto de estudio ......................................................................................................................... 3 Campo de Acción ........................................................................................................................ 3 Identificación de la línea de investigación .................................................................................. 4 Objetivos...................................................................................................................................... 4 Objetivo General.......................................................................................................................... 4 Objetivos específicos ................................................................................................................... 4.

(7) Variables ...................................................................................................................................... 5 Metodología De La Investigación ............................................................................................... 5 Estructura de la tesis .................................................................................................................... 6 Aporte Teórico, Significación Práctica Novedad Científica ...................................................... 6 CAPITULO I ............................................................................................................................... 7 MARCO TEORICO .................................................................................................................... 7 Epígrafe I ..................................................................................................................................... 7 Derecho a la honra ....................................................................................................................... 7 Antecedentes................................................................................................................................ 7 Definición y acepción de la honra ............................................................................................... 7 Clasificación de la honra ............................................................................................................. 8 Concepto de Deshonra ................................................................................................................. 9 Definición del Derecho a la honra ............................................................................................... 9 Igualdad en dignidad y derechos ............................................................................................... 12 El Daño Moral ........................................................................................................................... 12 Pretium doloris. ......................................................................................................................... 13 Requisitos para resarcir el daño ................................................................................................. 14 Sobre un bien no patrimonial .................................................................................................... 14 Daño subsistente ........................................................................................................................ 14.

(8) Atentatorio contra el orden jurídico........................................................................................... 14 Posición cultural, social, profesional, económica...................................................................... 14 Clasificación .............................................................................................................................. 15 Características. ........................................................................................................................... 18 Delitos contra la honra............................................................................................................... 19 Epígrafe II .................................................................................................................................. 21 Marco legal ecuatoriano La Constitución de la República, la Declaración Universal de los Derechos Humanos .................................................................................................................... 21 Código Orgánico de la Función Judicial ................................................................................... 21 Declaración Universal de los Derechos Humanos. ................................................................... 22 Epígrafe III ................................................................................................................................ 25 Procedimiento de Presunción de la paternidad y los derechos de presunto padre .................... 25 Definición .................................................................................................................................. 25 Generalidades sobre la paternidad ............................................................................................. 26 Naturaleza y Características ...................................................................................................... 26 Reglas para establecer la paternidad .......................................................................................... 27 Analicemos algunos aspectos importantes relativos a la sustanciación .................................... 28 El presunto padre paga el examen del ADN.............................................................................. 30 Ayuda prenatal desde el momento de la concepción ................................................................. 32.

(9) Impugnación de la paternidad.................................................................................................... 36 Epígrafe IV ................................................................................................................................ 38 Derecho Comparado .................................................................................................................. 38 Presunción de paternidad según el Código civil chileno ........................................................... 38 Con respecto a la determinación de la filiación matrimonial .................................................... 39 Presunción de paternidad según el Código Civil Colombiano ................................................. 48 Paternidad según el Código civil argentino ............................................................................... 50 Diferencias ................................................................................ ¡Error! Marcador no definido. CAPÍTULO II ............................................................................................................................ 53 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ....................... 53 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ............... 53 Universo de la Investigación ..................................................................................................... 53 Población y Muestra .................................................................................................................. 53 Métodos, instrumentos y técnicas .............................................................................................. 54 Técnicas de investigación .......................................................................................................... 55 Encuesta Abogados De Libre Ejercicio Cantón Ambato .......................................................... 56 Propuesta de la investigadora ................................................... ¡Error! Marcador no definido. CAPITULO III .......................................................................................................................... 64.

(10) MARCO PROPOSITIVO ......................................................................................................... 64 Tema: ......................................................................................................................................... 64 Desarrollo de la propuesta ......................................................................................................... 64.

(11) Resumen El derecho a conocer la verdadera filiación es el derecho a la identidad de la persona humana; en la actualidad y gracias a la ciencia el concepto jurídico de filiación legitima, , se encuentra ligado y al alcance de la verdadera y única realidad biológica. El establecimiento con certeza de una paternidad, ante las instancias judiciales, reclama la existencia de normas que permitan que todo individuo sea tenido como hijo de quien biológicamente lo procreó o fecundó. En este orden de ideas, todo ordenamiento legal que obstruya el derecho a la verdad en los asuntos de filiación, atenta contra los derechos constitucionales. Conocer la verdad biológica frente a una supuesta paternidad o maternidad es un derecho y para ello se debe acudir al estudio científico que permite despejar toda duda con certeza absoluta, con todo el respaldo otorgado en la ley, se puede ver también se debe velar pode los derechos de las personas a las que se le demanda la paternidad puesto que, la circunstancia se encuentran enfocada en la realidad en la que se enfrenta aquella persona a la que se le presumía que era el padre, y lamentablemente la prueba del ADN es negativa. La honra parece afectar a lo más interno de nuestra personalidad y de otra parece venir de los otros como una exigencia o consagración social; al ser configurada la honra como el reconocimiento que otros nos otorgan.. Es importante que la ley, vele por los derechos de todos los sujetos que intervienen en el reconocimiento de paternidad, y sobre todo la protección al derecho a la honra que es un derecho que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad.

(12) Sumary excetuty The right to know the true parentage is the right to the identity of the individual; Today, thanks to science the legal concept of legitimate affiliation is bound ,, and Scope of biological One True Reality.. Establishing with certainty of paternity before the courts, claims the existence of rules to permit Everyone Had sea As biologically son who fathered him or fruitful. In this vein, all laws obstruct the right to truth in matters of filiation, contraindications attentive Constitutional Rights. Knowing the true biological face a supposed parenthood is a right and para This should see a scientific study that can remove all doubt with certainty, all the support granted in the law, you see You must also prune ensure rights of persons to whom paternity is demanded because the circumstances are focused on the reality that one person That's to be assumed that he was the father faces, and: Unfortunately DNA test is negative.. The honor seems to affect the innermost of our personality and another seems to come of others as a requirement or social consecration; It is configured as the recognition honors Others give us.. It is important that the law, ensure the rights of all persons involved in the Acknowledgment of Paternity, and all about the protection of the right to honor UN it is that being must right protected in order not to undermine the intrinsic value Individuals face the society and against themselves, and ensure proper: consideration and evaluation of individuals within the community.

(13) INTRODUCCIÓN “EL DERECHO A LA HONRA Y PRUEBAS NEGATIVAS DE ADN” Antecedentes de la investigación La honra es un bien inmaterial, que se asocia al concepto de dignidad humana, que consiste en el buen nombre que tiene una persona por su comportamiento individual y social. Hay un honra interno o subjetivo que es el valor asignado a su personalidad, en sus distintos aspectos: moral, profesional, social, etcétera, por el propio sujeto; y un honra objetivo o externo que es el que le atribuyen los demás para valorarlo. Ambos aspectos son objeto de protección legal tanto en el ámbito del Derecho Civil como del Derecho Penal. Los sujetos protegidos por el derecho al honra son todos los seres humanos, y no solo aquellos que revistan el carácter de ejemplares e intachables.. En el Derecho Internacional, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prohíbe los ataques contra la honra y reputación: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. “Algo similar se proclama en el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 11: Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 1) Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.. 1.

(14) El derecho al honra ocupa un lugar primordial y preponderante, dentro delos valores morales más valiosos de la persona. La importancia de la honra estriba en dar razón de un atributo tan vehemente como en la dimensión social de la personalidad. Se nutre de principios éticos y estimaciones colectivas determinantes de un patrimonio espiritual que no es lícito lesionar con ataques al prestigio ajeno.. De esta forma se puede decir que la honra puede ser afectada cuando exista una razón indebida para ello como por ejemplo que existan pruebas fehacientes de la paternidad, donde afectaría la imagen del demandado, no sabemos cuál es su condición, puede tener una familia, que esta negativa puede conllevar a serios problemas familiares y en la misma sociedad, cabe también indicar que la honra es subjetiva para unas personas constituyen ciertos parámetros como para otras no lo sean. Situación problémica La honra es un bien de gran valía, pues a toda persona corresponde un mínimo de respetabilidad y honorabilidad, sin que nadie quede excluido de esta tutela. Por tanto la protección de la honra constituye un postulado jurídico. fundamental, al poseer rango. constitucional y una profusa tutela penológica. Sin embargo, en su consideración como derecho inherente a la personalidad, su tutela en el ámbito civil será el eje central por ser civilista la rama más apropiada para su adecuada protección.. Actualmente y revisando el artículo 135 del Código de la Niñez y Adolescencia, solo se pueden encontrar procedimientos asociados con los resultados positivos de la pruebas de ADN de paternidad y con la negativa del demandado para la realización de la misma. Dicho código no contiene un procedimiento asociado con los resultados negativos de esta prueba. Es decir que una vez el demandado ha sido conminado por la justicia a la realización de esta prueba, su buen nombre y honra queda en entredicho y no existe un procedimiento en dicho código que sanciona las falsas acusaciones, quedando únicamente el camino de una demanda penal por injurias, aunque el daño ya está hecho.. 2.

(15) Implica entonces que existe un vacío legal, ya que no hay procedimiento que proteja al demando en caso de que los resultados de las pruebas de ADN resultaren negativas. Los resultados del llamamiento a un tipo de pruebas de esta clase provocan en el entorno del demandado una serie de conflictos de acuerdo a su situación y posición personal con impredecibles consecuencias para las personas que se encuentran en su entorno como para él mismo.. Es importante anotar que no solo en el Derecho Internacional a través Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Pacto de San José de Costa Rica que el Estado ecuatoriano es suscriptor, sino que también en la Constitución del Ecuador se consagra al honra y buen nombre como un derecho, por lo que, los administradores de justicia de acuerdo a los principios menciona que “los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. Problema científico La necesidad de crear un documento de análisis crítico en el caso de las pruebas de ADN negativas en la investigación de la paternidad y su incidencia en el derecho a la honra del supuesto padre. Objeto de estudio Derecho a la honra, investigación de la paternidad Campo de Acción Derecho Constitucional y Derecho de Familia. 3.

(16) Lugar: Esta investigación se realizara en la ciudad de Pastaza en los Ámbitos de los Juzgados de lo Civil de la Corte Provincial de Pastaza, La investigación se realizara en la Unidad Judicial de la mujer niñez y Adolescencia del cantón Puyo. Tiempo: Septiembre del 2014 a Mayo del 2015 Identificación de la línea de investigación De conformidad a la situación problémica que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de Protección de derechos y garantías constitucionales aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes. Objetivos Objetivo General Crear un documento de análisis crítico sobre la incidencia en el derecho a la honra del supuesto padre, cuando las pruebas de ADN resulta negativo en el proceso de investigación de la paternidad. Objetivos específicos 1.. Fundamentar doctrinaria y jurídicamente el derecho al honra y buen nombre de las personas en relación con las prácticas del examen de ADN en el juicio de paternidad.. 2.. Determinar cómo incide en el derecho a la honra del supuesto padre, cuando en el proceso de investigación de paternidad las pruebas de ADN resulta negativo.. 3.. Crear un documento de análisis crítico sobre la incidencia en el derecho a la honra del supuesto padre, cuando las pruebas de ADN resulta negativo en el proceso de investigación de la paternidad.. 4.

(17) Idea a defender Con la creación de un documento de análisis crítico sobre las pruebas de ADN negativas en la investigación de la paternidad se determinara su incidencia en el derecho a la honra del supuesto padre. Variables Variable Independiente Las pruebas de ADN resulta negativo en el proceso de investigación de la paternidad.. Variable dependiente La incidencia en el derecho a la honra del supuesto padre. Metodología De La Investigación 1. Método analítico sintético.- Permitirá realizar un análisis detallado de la negativa de paternidad que influye en nuestra sociedad, con la finalidad de determinar el grado de veracidad de la propuesta.. El método analítico, es donde vamos estudiar los resultados negativos de la prueba de paternidad donde esta clase provoca en el entorno de la persona afectada en una serie de conflictos de acuerdo a su situación y posición personal con impredecibles consecuencias.. 2. Método inductivo deductivo.- Porque parte de casos particulares para obtener un análisis, fórmula o concepto, para llegar a la comprobación y su aplicación a situaciones generales. 3. Método histórico lógico.-Conocer la historia y doctrinas general de las pruebas de ADN y como esta va desarrollando en el entorno de nuestra sociedad o en relación. 5.

(18) con las condiciones históricas concretas de las pruebas de ADN a través del tiempo y espacio. 4. Técnicas.-Entrevista, encuestas fichas. 5. Herramientas.- es el cuestionario dirigido a la población antes mencionada. Estructura de la tesis Epígrafe I Antecedentes, problema Formulación del problema, planteamiento del problema, objetivos generales y específicos, justificación Epígrafes II El ADN y derecho al honra y buen nombre en la constitución, derecho de familia, tipos de familia, núcleo familiar, derecho de paternidad, procedimiento para la práctica de ADN, ADN y paternidad en el código de la niñez, paternidad ADN acontecimientos, definición de los derechos constitucionales a la salud como educación, vivienda, alimentación análisis de casos por negativa de paternidad. Epígrafes III Trabajo de campo, elaboración de preguntas, entrevistas, recopilación de datos, cuadros comparativos, gráficos y anexos conclusiones y recomendaciones. Aporte Teórico, Significación Práctica Novedad Científica El presente trabajo investigativo permite ser un aporte para el estudio jurídico de abogados en libre ejercicio y estudiantes, sobre todo porque se encuentra relacionado con temas como la investigación de paternidad, los derechos humanos y en especiales, el derecho a la honra.. Es de suma importancia jurídica y social porque dentro de la presenta tesis se podrá generar aspectos fundamentales, primero en lo que tiene que ver con el respeto del derecho a la honra y el otro punto que gracias a hecho se podrá detener la acumulación de demandas y romper con esas excesivas demandas maliciosas y temerarias.. 6.

(19) CAPITULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I Derecho a la honra Antecedentes El derecho a la honra se encuentra reconocido en tratados internacionales y en la mayoría de las constituciones políticas. Pero al no existir un concepto claro y preciso que indique cuál es su contenido, la doctrina y jurisprudencia se han encargado desarrollarlo progresivamente a través del tiempo. Cada país elabora un concepto en atención a sus criterios legislativos y sociales particulares, pero guardando una estricta observancia al núcleo o contenido esencial del derecho a la honra. Por lo que solo es posible contar con leves diferencias o distinciones que miran a la especificación de su contenido. Así, la Corte Constitucional reconoce que la honra es la apreciación que la colectividad tiene de una persona, concepto objetivo. Distinta la honra que es la apreciación que uno tiene de sí mismo, un concepto interno. Se reconoce tal distinción pero entiende que es el derecho a la honra el que tiene dos alcances, uno objetivo, referido a apreciación de terceros, y otro subjetivo, que dice relación a la estimación propia o interna. Pero que para el derecho solo tiene relevancia desde el primer punto de vista. Definición y acepción de la honra Consiste en la estima y respeto de la dignidad propia, la buena opinión y fama, el jurista Iragorri Benjamín, en el año 2007 expresa que “La honra forma parte de la ética del individuo que se contempla a sí mismo a través de los ojos de los demás. Se relaciona con la reputación, la respetabilidad o la gloria, valores que se obtienen a partir del juicio de terceros frente a los que se quiere ocupar una posición superior.” (Pág. 298).. 7.

(20) El jurista Calvo Diego, en el año 2002 expresa que “La honra, como bien jurídico es un bien de estimación relativa, es decir que no todas las personas estiman de igual modo. Todas las personas poseen una autoestima determinada, la que sea. Algunos la tendrán más elevada que otros, pero ello no obsta a que cada cual tenga la suya propia y que ello sea de suma importancia para los hombres.” (Pág. 61). El jurista Cañar Lojano, en el año 2000, expresa que “La honra es la propia personalidad entendida como la suma de cualidades físicas, morales, jurídicas, sociales y profesionales, valiosas para la comunidad, atribuibles a las personas. Cuando el que atribuye esas cualidades es el propio interesado se habla de honra subjetivo u honra de la persona.” (Pág. 41).. Conforme a ello se puede concluir que la honra es un bien de estimación relativa, ligado a la moral y atribuible solamente a las personas, forma parte de la ética del individuo y no tiene valor económico, porque es algo subjetivo, más no material. Está 18 relacionada con la gloria, la reputación, el respeto, la integridad de las personas, la cual no debe ser lesionada. Clasificación de la honra El autor Cañar Lojano, en el año 2000, expresa que “La honra, reviste dos formas diferentes, esto es, que se da a conocer a través de dos maneras distintas y bien definidas, a saber: la honra subjetivo y la honra objetivo. La honra subjetivo puede ser considerado como una autovaloración, es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones ético sociales.” (Pág. 43). El doctrinario Calvo Diego, en el año 2002, expresa que “La honra desde un punto de vista objetivo es lo que comúnmente se llama reputación; es decir, la valoración que los demás hacen de una persona a través de su conducta real o aparente. El hombre, al actuar dentro de la sociedad, provoca en los demás, con sus actos, un juicio de valor.” (Pág. 72).. 8.

(21) En si la honra es un bien subjetivo y no material, es el ejercicio de la propia dignidad, mientras que la honra objetivo es lo que se llama reputación, es la valoración que los demás hacen de un ser humano, motivados por la conducta real o la que se aparenta, por tanto no tiene precio. Concepto de Deshonra Ramírez Romero Carlos, en el año 2007 opina que “La pérdida de la honra implica que el ofensor degrade al ofendido en su valía humana: lo menosprecia, lo embrutece. La amenaza se relaciona con la fuerza física, la agresión y la disposición para ejercer la violencia, que es la justificación extrema. De ese reto surge la disposición de limpiar la reputación y el nombre del ofendido.” (Pág. 70). El jurista García Enrique, en el año 2010, expresa que “Todo apunta a que la pérdida dla honra constituye un conflicto entre lo privado y lo público, en donde, por ejemplo, aún en nuestros días, la mujer forma parte de lo primero y el hombre de lo segundo. En resumen, la honra pertenece al dominio de lo privado, ya sea del interior de la persona, de su casa o de su familia y se pone en juego en el dominio de lo público.” (Pág. 72).. La deshonra es lo contrario al honra, cuando el agresor degrada al individuo en su condición humana, le propina el deshonra y éste a pesar de pertenecer al dominio de lo privado, puede pasar al dominio público cuando se refiere a conflictos que atañen a autoridades públicas. Definición del Derecho a la honra En el mismo precepto del actual texto constitucional, junto al derecho a la vida privada se trata la honra. Este derecho se puede definir (CARRERA, 2008) indica que es “aquel conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideración de los demás. Es un concepto vinculado estrechamente al buen nombre, la buena fama, el bien moral.”. 9.

(22) Por otro lado, algunos autores identifican una doble faz de lo que debe entenderse por honra, así “el primer elemento es el derecho a la propia estimación, el buen nombre o reputación (...) complementada con un segundo elemento, que es el derecho que posee toda persona a su reputación, ganada a lo largo de su vida frente a terceros (...)” No obstante, para efectos de este trabajo, no se profundizará este concepto sino más bien se analizará su vinculación con el derecho a la vida privada. Como ya se mencionó, nos hallamos frente a dos derechos distintos. “Aunque el texto constitucional englobe en un solo apartado el derecho a la honra y el derecho a las distintas esferas en que se desenvuelve la vida del hombre, se trata de derechos conceptual y realmente distintos. El propio contexto fundamental lo confirma.”. Se ve que existe una clara distinción entre ambos derechos, en el sentido de que entrometerse en la vida privada de otro, no exige ni supone que existe una injerencia o ataque en contra de su honra o le suponga un rebajamiento moral.. En este sentido, el objeto de protección entre ambos derechos es distinto. Uno intenta proteger la vida privada frente a intromisiones o difusiones de hechos o informaciones de los que no se desea su conocimiento público; mientras que el derecho a la honra se refiere a la protección de la honra subjetivo, la estimación de la persona sobre sí misma y su reputación u honra, de cómo es percibido por el resto. Por tanto, teniendo objetos de protección diferentes “puede lesionarse la intimidad sin afectarse la honra, y viceversa.”. Sin embargo, no cabe duda que ambos conceptos se encuentran vinculados, ya que se consideran derechos fundamentales que tienen su base en la dignidad humana. Por otro lado, existen muchas situaciones en que exista una lesión de ambos derechos debido a la misma conducta; como por ejemplo, cuando se publican hechos íntimos de una persona y son falseados, con el fin de perjudicar su reputación o estimación.. 10.

(23) c) El derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad de domicilio La norma constitucional en su artículo 66 numeral 20 y 22 contempla una protección integral basada en el derecho a la intimidad.. El articulo 66 numeral 22 indica que el derecho a la inviolabilidad de domicilio, o se podrá ingresar en el domicilio de una persona, ni realizar inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial, salvo delito flagrante, en los casos y forma que establezca la ley.. En este contexto, como ya se había mencionado, la protección no tiene que ver con el derecho de propiedad, sino que se entiende como ámbitos de la vida privada o intimidad. En efecto, la inviolabilidad del hogar constituye un elemento totalmente necesario para resguardar la vida privada, ya que es allí donde el individuo, junto a su familia, sus pares más cercan os, se refugia para desarrollar los aspectos más personales de su vida y que claramente debe quedar a salvo de las intromisiones e injerencias de terceros ajenos.. Por tanto, no cabe duda que esta es una protección material más específica del derecho a la vida privada, que es más abstracto y genérico. En este sentido, “la garantía de la inviolabilidad del hogar representa un resguardo formal de la privacidad.”. Esta no sólo es una protección física, que prohíbe el ingreso al hogar, sino resguarda frente a cualquier intromisión que permita conocer lo que ocurre en su interior, sin mediar la voluntad de sus habitantes; identificándose con la vida privada, desde el punto de vista de la intromisión de los terceros. Debido a que vivimos en una sociedad moderna, informatizada, me parece más importante, es otra manifestación concreta del derecho a la vida privada.. En conclusión, los ámbitos protegidos son una manifestación concreta del derecho a la vida privada, garantías formales frente a terceros, para resguardar los contenidos que se desenvuelvan al interior del hogar o las comunicaciones privadas. “El derecho a la inviolabilidad del hogar -término más preciso y entrañable que el de domicilio y el derecho al. 11.

(24) secreto de las comunicaciones privadas y la correspondencia no son otra cosa que instrumentos jurídicos externos de protección de la vida privada.” Igualdad en dignidad y derechos Nuestro actual texto constitucional dispone en el inciso primero de su artículo 1° que: “Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. Los derechos son la forma de asegurar la dignidad y libertad de la persona humana, siendo éstos los valores primordiales de la Constitución. Por tanto, todos los derechos fundamentales, incluyendo el derecho a la vida privada, tienen como principio rector la dignidad del hombre. Así lo estima (Nogueira, 2008) al decir que: “la dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurídico que constituye la columna vertebral básica”.. El Daño Moral Se entiende el daño moral el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico. La noción se desarrolla en base a los siguientes presupuestos: la naturaleza de interés lesionado y la extra patrimonial del bien jurídico afectado”(GARCÍA FALCONÍ, 2004); como ya se explicó en el capítulo uno de la referida investigación el daño moral es el menoscabo o detrimento de sus intereses no patrimoniales, de la honra, su espíritu, porque se configura como un acto antijurídico, mismo. 12.

(25) que debe cumplir con elementos como son la naturaleza del interés lesionado, aquí radica lo que se refería al menoscabo de la honra y prestigio de una persona y; la extrapatrimonial del bien jurídico lesionado que se sintetiza en la calidad que tiene el daño moral pues se afecta a un derecho que no corresponde al patrimonio y que es valorable económicamente. Pretium doloris. Como todos los fenómenos del alma humana, el dolor, la pena, la sensación de desamparo y desconcierto que experimenta quien es víctima de un acontecimiento delictuoso o culposo comporta diversos grados y es variable y cambiante como lo es la individualidad psíquica del hombre, esto es el pretium doloris”(GARCÍA FALCONÍ, 2004), este término jurídico facilita la comprensión de las aflixiones que sufre el ser humano cuando ha sido faltado a su honra, su nombre, su prestigio como se lo quiera tratar siempre que se configure como dolor y que existe de por medio ya la culpa o bien el dolo, en el presente estudio no se centra específicamente en la culpa que corresponde a la acción por daño moral; ahí radica la importancia ya que atenta a la individualidad del ser humano. El daño moral proviene de la doctrina francesa “Dommages Morales”, dommages el interets es igual a daños y perjuicios; daño es el mal, perjuicio, aflicción o privación de un bien; moral en cambio es el conjunto de facultades espirituales y daños morales un dolor o aflicción a sus sentimientos o conjunto de valores éticos relativos al orden social, esto es a las normas de convivencia con las que valoramos la conducta de las personas como seres sociales”(GARCÍA FALCONÍ, 2004), De lo que se ha expresado cabe manifestar la importancia de saber la procedencia del término daño moral, que como ya se ha explicado proviene del francés Dommages Morales, mismo que significa aflicción a sus sentimientos y que concuerda perfectamente con los conceptos que se han dado anteriormente a esta figura.. 13.

(26) Requisitos para resarcir el daño Es necesario conocer los requisitos o presupuestos necesarios para la indemnización o la reparación del daño moral ocasionado al sujeto pasivo del delito o cuasidelito por la conducta dolosa o culposa. Sobre un bien no patrimonial Que se traduce en un hecho que no esté relacionada con el patrimonio de una persona, es decir de sus bienes, por lo que afectará necesariamente al buen nombre y prestigio del ser humano. Daño subsistente Por la necesidad que se tiene que sea primero restituido el daño moral, antes que la infracción misma, si es necesario en el campo civil y en el penal según corresponda, ya que hay que recordar que el daño moral permite que lo persiga sin que exista de por medio una sentencia previa.. Atentatorio contra el orden jurídico.. Este requisito tiene el carácter de familiar para nosotros, ya que lo hemos venido manejando a lo largo de la investigación, que es un acto contrario al orden jurídico, por las consecuencias que tiene el mismo en la convivencia de las personas, por lo que hay que observar las leyes, costumbres y principios de convivencia. Posición cultural, social, profesional, económica Con el antecedente expuesto, se espera que para resarcir los daños, mediante la indemnización se considere la situación social, cultural tanto de la víctima así como del agresor, ya que si bien se merece más que las simples disculpas, por que estarán a merced de la administración de justicia.. 14.

(27) El mismo tratadista GARCÍA FALCONÍ, José hace mención de los requisitos para que proceda la reclamación por daño moral, como sigue: 1. “Que el hecho u omisión haya sido ejecutado por persona capaz. 2. Que el hecho u omisión provenga de culpa o dolo del demandado 3. Que el hecho u omisión produzca daño; 4. Que entre el hecho u omisión y el daño, existe una relación de causalidad”. En definitiva los requisitos planteados por García José, son totalmente coherente si son analizados perniciosamente por los lectores de sus obras; esto producto de su experiencia como funcionario de la administración de justicia, hoy en día asesor de la Fiscalía General de Estado; en primer lugar señala que la omisión debe ser ejecutado por un capaz, algo cierto ya que los incapaces no son responsables por sus actos derivados de sus incapacidad.. Que esa omisión sea producto de la culpa o dolo del demandado que sea relaciona acertadamente como ya se ha explicado anteriormente la culpa en caso de los cuasidelitos, mientras que el dolo para los delitos; que dicho hecho produzca daño es necesario, que el dolo o culpa tenga como consecuencia un daño caso contrario no se cumpliría con este requisito; y por último que la omisión y el daño contengan una relación de causalidad que en definitiva es necesario esto porque la omisión misma deriva en el daño provocado a un tercero. Clasificación No existe una clasificación que sea rígida, sino más bien se acude al criterio y punto vista para lo cual, lo clasificamos, como sigue:. 15.

(28) a. Daño patrimonial y extra patrimonial Daño patrimonial.- El primero de ellos alude a aquellos que producen una merma o menoscabo valuable en dinero sobre intereses patrimoniales de una persona, aquí se diferencia el daño emergente y lucro cesante.. Daño extra patrimonial.- Desprende de la vida privada, puesto que cuando se trastorna la vida privada, la persona aparentemente sufre un daño extra patrimonial, pero no se puede negar que éste puede traer consigo consecuencias económicas”(TAFUR, 2007), como se ha comentado a lo largo de esta investigación hay que tener en claro que el daño moral es meramente no patrimonial, más la doctrina la clasifica como patrimonial y extrapatrimonial, diferenciando que la primera afecta directamente al patrimonio reflejado en el detrimento del mismo y, el segundo es el que afecta directamente a la vida privada del sujeto pasivo como ya se decía a su honra, sus sentimiento y sus prestigio. b. daño emergente y lucro cesante Daño emergente.- Aquel que genera el egreso de un bien del patrimonio de la víctima. Por ejemplo “x” incendia el vehículo de un sujeto “y”. Esta conducta va a generar que el bien “automóvil” salga del patrimonio de “y”.. Lucro cesante.- Aquel que genera que la víctima deje de percibir por efecto del daño un determinado bien; es decir; que por efectos del daño no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la víctima”(TAFUR, 2007), la referida clasificación está contenida en el daño patrimonial pues de ahí se derivan el daño emergente y lucro cesante, ratificando que el daño emergente genera la pérdida de un bien, mientras que el lucro cesante una disminución de los ingresos que solía tener por concepto del daño. c. Daño cierto e incierto. Daño cierto.- El que tiene una existencia actual o futura. 16.

(29) Daño incierto.- Aquel que puede producirse o no, después de dada una causa (Ferreyra, 2008), otra de las clasificaciones relevantes, es la que menciona al daño cierto e incierto, argumentando que el primero está vinculado con un hecho presente o futuro que en definitiva es consecuencia de una omisión que ha provocado el daño; mientras que en el incierto existe incertidumbre acerca de que puede o no suscitarse el daño. d. Daño al interés positivo y al interés negativo Daño al interés positivo.- Es el que persiguió un contratante al celebrar el acto, que se frustra por el incumplimiento del obligado.. Daño al interés negativo.- El lucro cesante o el daño emergente causado por la invalidez o la ineficacia del contrato”(PALLARES, 2011),esta clasificación en igual sentido lleva inmerso el daño patrimonial ya que se habla de incumplimiento de un contrato en que se habla de interés positivo y negativo; el primero de ellos que básicamente está relacionado con la frustración del objeto del contrato, mientras que el negativo se refiere al lucro cesante y daño emergente que ya se ha tratado con anterioridad. e. Daño subjetivo y daño objetivo. Daño subjetivo.- Es el que agravia u ofende a ser humano mismo. Daño psicosomático.- Aquel que recae en la esfera psicológica y/o somática del sujeto, que son los que determinan la salud del mismo, dentro de éste encontramos en daño biológico y daño a la salud.. Daño de libertad.-Que es el daño que afecta el proyecto de vida, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienes necesarios para su sustento.. 17.

(30) Daño objetivo.- Es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir aquel que incide sobre los objetos, que integra su patrimonio: aquí tenemos el daño emergente y el lucro cesante”(TAFUR, 2007).. Esta clasificación es quizá una de las más importantes ya que en ella está contenido todo lo que deriva del daño, enfocado desde el punto de vista patrimonial y no patrimonial, siendo este último de utilidad para la investigación, ya que ahí encontramos el daño psicosomático o psicológico y el de daño a la libertad que se traducen en atentados a la psiquis y a la honra de las personas pertenecientes al daño moral. Características. Se ha observado lo que manifiesta el tratadista Pallares Jorge en su obra “El daño moral”, teniendo así las siguientes:. 1. Privación de los bienes fundamentales.La privación de los bienes fundamentales está estrechamente relacionada con el artículo 66, numeral 3, literal a de la Constitución de la República del Ecuador, misma que manifiesta el derecho a la integridad personal incluye, la libertad física, psíquica, moral y sexual, entonces así se argumenta legalmente los bienes fundamentales de la persona ya que de ellos se desprende la honra y buena fama.. 2. Genera angustia y aflicción al sujeto pasivo del acto injurioso. Ya se expresó con anterioridad que producto de la omisión se tiene como secuelas aflicciones en el sujeto pasivo del daño moral, nuevamente se ratifica este hecho dentro de las características del mismo que lleva implícito la injuria puesto que se falta a la honra y prestigio de la persona.. 18.

(31) 3. Afecta al proceso de pensamiento de la víctima. El pensamiento se ve afectado justamente por la aflicción que siente la misma, entonces por ello psicológicamente se ve afectada, siendo difícil llevar un proceso de pensamiento normal, necesitando en ocasiones terapia psicológica.. 4. Genera seria perturbación emocional y afectiva. La perturbación es resultado de lo que ya se manifestó, de la angustia y posteriormente de la afectación al proceso de pensamiento por lo que, se ve afectada la víctima del daño moral con gran perturbación.. 5. Produce daño psíquico y material. El daño moral no solamente lleva implícito menoscabo a la honra y prestigio de la persona, sino también en ocasiones tiende afectar hacia el aspecto pecuniario y patrimonial de la víctima.. 6. Atrae sobre sí un concepto social degradante y sus consecuencias concomitantes. La importancia que contiene cada una de las características del daño moral, es de recalcar puesto que una se desprende de la anterior y están todas implícitamente relacionadas como es el caso de la degradación producto de las injurias que afectan hacia la honra y prestigio de los derechos personalísimos del sujeto pasivo del daño moral. Delitos contra la honra El jurista Calvo Diego, en el año 2002, expresa que “Existe una jerarquía de valores: primero la persona y luego la honra. Además considera a los delitos contra la honra como una categoría especial de delitos, independiente de los delitos contra las personas.” (Pág. 56).. 19.

(32) El jurista Ramírez Romero Carlos, en el año 2007, expresa que “Los delitos contra la honra revisten características jurídicas especiales que justifican que se los legisle como categoría propia (ejemplo: los delitos contra la honra admiten la reparación posterior mediante la retractación del culpable. En cambio, ningún delito contra la persona física es reparable).” (Pág. 70).. Los delitos contra la honra son una categoría de los delitos, que están incluidos dentro de los delitos contra las personas, los cuales revisten características jurídicas especiales y pueden ser reparables, aunque también pueden ser convertidos en delitos de acción privada.. 20.

(33) Epígrafe II Marco legal ecuatoriano La Constitución de la República, la Declaración Universal de los Derechos Humanos La Constitución de la República. Art. 11.- “EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”.. La Constitución de la República hace alusión a la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la normativa del Art. 11 numeral 3, al referirse a la protección y garantía de todos los derechos establecidos en la propia Carta Magna y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Código Orgánico de la Función Judicial El Código Orgánico de la Función Judicial también regula un aspecto importante en el desempeño de los jueces, en relación al tema de la decisión en este caso de la declaración de la paternidad el juez también debe ponderar los derechos tanto del niño, niñas, y adolescente y el derecho del presunto padre, puesto que si puede tener efectos irremediables en la psicología de las partes procesales, es necesario poner en consideración lo que indica el Articulo 26 de la norma en mención expresa el principio de buena fe y lealtad procesal, que consiste en que en los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados. 21.

(34) que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el deber de actuar con buena fe y lealtad.. Se sancionará especialmente la prueba deformada, todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la litis.. La parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley. (Actualizado a Marzo del 2011). Declaración Universal de los Derechos Humanos. Es importante poner en consideración este tema en el presente trabajo investigación puesto que no solo la legislación nacional regula y protege los derechos de las personas, sino también se cuenta con instrumentos internacionales aplicables en el Ecuador.. Es de suma relevancia indicar que el derecho de todo ser humano es ser protegido en la honra y la reputación, no se pretende agotar el tema referido sino realizar algunas reflexiones sobre algunos de los aspectos de mayor importancia para su promoción y protección.. En el presente trabajo haremos referencia esencialmente a las normas internacionales que regulan la materia, resaltando la jurisprudencia y los estándares desarrollados por diferentes órganos de supervisión de tratados, particularmente en el sistema interamericano de derechos humanos.. Un punto de partida para abordar la discusión del tema que nos ocupa son los tratados internacionales de derechos humanos que regulan la materia, dichas normas constituyen un común denominador que rige la conducta de los Estados que han ratificado dichos instrumentos. Por lo tanto, las pautas que los órganos de supervisión señalan al interpretar dichos tratados son guías muy autorizadas para orientar la normatividad y práctica interna.. 22.

(35) El derecho a la honra y la reputación está reconocido expresamente en tratados internacionales de derechos humanos tanto universales como regionales, así como en algunas de las constituciones políticas de América Latina. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante "el Pacto") establece en su Artículo 17 que:. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación;. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.. Por su parte, el Artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "Convención Americana") dispone:. Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.. A diferencia del Pacto y de la Convención Americana, el Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades. El Artículo 11 de la Convención Americana garantiza entonces el derecho de toda persona a que se respete su honra y a que se le garantice el que no haya injerencias arbitrarias o abusivas contra su vida privada.. 23.

(36) Ello implica que el Ecuador tiene dos tipos de obligaciones:. El deber de respetar, o sea de abstenerse de interferir en dicho derecho, y el deber de garantizar, o sea asegurar que bajo su jurisdicción ese derecho no sea vulnerado por las acciones de cualquier persona o entidad.. El deber de asegurar o garantizar tiene dos dimensiones fundamentales: 1) el Estado debe prevenir las violaciones estructurando su sistema doméstico y sus normas para garantizar los derechos de las personas, y 2) el Estado debe tomar las medidas necesarias en casos específicos, tales como ofrecer los recursos judiciales y/o administrativos necesarios para remediar y reparar una violación. El deber de garantizar opera frente a acciones de actores privados o públicos que vulneren el derecho garantizado.. 24.

(37) Epígrafe III Procedimiento de Presunción de la paternidad y los derechos de presunto padre Definición El diccionario de derecho según Ossorio Manuel y Florit Tomo 2 (J a Z) dice:” La presunción no es, en el aspecto examinad, otra cosa que el juicio formado por el juez, valiéndose de un razonamiento inductivo o deductivo, para firmar la existencia de un hecho desconocido fundándose en los conocidos. En sentido civil, son llamadas presunciones legales las establecida por la ley para dar por existente un hecho, aun cuando en la realidad pudiera no haber sido cierto. Las presunciones legales son muchas, pudiendo servir como ejemplo muy característico de ellas la que supone la legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de un determinado plazo posterior a su desilusión.. Esta clase de presunciones son llamadas iuris et de iure cuando no admiten prueba en contrario, y iuris tantum cuando la admiten”. El diccionario de derecho según Ossorio Manuel y Florit Tomo 2 (J a Z) dice:” La paternidad es la reacción parental que une al padre con el hijo y que puede ser legitima, cuando está concebido en el matrimonio, o ilegitima, cuando es concebido extramatrimonialmente”.. Es de conocimiento extenso que la presunción de la paternidad se ve involucrada de manera cotidiana por el desorden social que afecta a todo un país porque cada vez que se soluciona un conflicto aparece otro con igual características o con un panorama más complejo. Entonces sería un proceso en el que se garantice la protección del menor por sobre cualquier circunstancias y motivos que impulsen a que cada día madres usen su derecho de protección ya sea en forma correcta como incorrecta valiéndose del mal uso de las leyes y la costumbre.. 25.

(38) Generalidades sobre la paternidad En concepto amplio es la calidad de padre, respecto de los hijos, condición que nace de la relación parento filial, afectivas y acorde al estado civil de quienes han procreado. Guillermo Cabanellas señala: " vínculo natural, moral y legal; que lo une con ser hijo".. Finalmente es la relación que surge del vínculo biológico de ser tal de quien engendró y de quien desciende.. Aunque Estriche manifiesta ante esta situación de orden dialéctica que paternidad y filiación indican calidades correlativas, esta es aquella de la calidad de padre y de la calidad de hijo. Naturaleza y Características Nace de la ley cuando ha sido aceptado o declarada la paternidad, según los casos. La paternidad dentro de matrimonio, tiene una presunción del derecho y fuera del matrimonio, tiene una presunción legal que puede ser impugnada o reclamada. Siendo que el derecho asiste por los lazos consanguíneos, es de orden natural y biológico. Se prohíbe practicar los exámenes de ADN al que está por nacer; sin embargo se lo puede hacer en personas fallecidas, cuando ello sea necesario para establecer la relación parentofilial.. La acción de paternidad puede intentarla una mujer siempre que tenga capacidad para representar a su hijo incapaz.. El Art. 22. Del Código Civil indica que los grados de consanguinidad entre dos personas se encuentran por el número de generaciones. Así, el nieto esta en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre sí.. 26.

(39) Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta, y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.. El Art.23. Del Código Civil que menciona sobre la afinidad, es el parentesco que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor.. La línea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la línea y grado de consanguinidad respectivos, así, entre suegros y yernos hay línea recta o directa de afinidad en primer grado, y entre cuñados, línea colateral de afinad en segundo grado. Reglas para establecer la paternidad “Dado los principios fundamentales del debido proceso establecidos universalmente e incorporados a la Constitución de la República, y con el advenimiento de la Ley reformatoria al Título V. Libro n del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.. La legislación ecuatoriana para los denominados grupos vulnerables, fija el régimen procesal del juicio de alimentos en los artículos innumerados 34 hasta el 45 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia. Aunque no concuerda totalmente con el Código de Procedimiento Civil en cuanto al juicio verbal sumario por la gran tendencia a la aplicación de la oralidad.. Se adecua bastante a las necesidades del proceso encontrando supletoriedad en la norma; situación está que ha resuelto el represamiento de causas, audiencias, autos o resoluciones que fijan las pensiones alimentarias y una pronta solución al problema de la falta de pago de los deudores o morosos alimentantes.”. 27.

(40) Anterior a las innovaciones del Código Orgánico, se debía la pensión alimenticia desde la citación con la demanda. Según reformas se debe desde el momento de la presentación de la demanda.. La sustanciación del juicio de alimentos y de paternidad, tiene los siguientes aspectos judiciales con un procedimiento propio y con el carácter de especial, ejecutarse en una sola audiencia. En ella se presentan pruebas que han sido enunciadas en la misma demanda y se resuelve la pensión, en algunos casos, y sobre la filiación y la pensión alimenticia.. Analicemos algunos aspectos importantes relativos a la sustanciación.. 1.- Realización del examen de ADN al presunto progenitor. Cabe destacar que el objetivo principal de la demanda de alimentos al padre que no ha reconocido a su hijo, es precisamente, que dentro del trámite de alimentos el Juez, a petición de parte, disponga el examen de ADN a sabiendas de que con resultado positivo o por la no comparecencia a dos señalamientos del accionado, obtiene que el juez disponga la inscripción del menor con el apellido del padre. Insistido que esta es sin duda alguna, una de las mayores conquistas de las madres que recoge el Código de la Niñez y Adolescencia y, que se refleja en la práctica diaria, como un verdadero acierto.. En caso de que el accionado no tuviere los recursos económicos para pagar los costos del examen de ADN, y que él literal c dispondrá el juez/a que el Ministerio de Salud Pública, a través de una Unidad de Investigación Genética realice el examen de ADN en forma gratuita.. La reforma al Código de la Niñez y Adolescencia en el sentido de que quede abierta la posibilidad que el padre declarado como tal por no asistir al examen en dos ocasiones, pueda en cualquier tiempo, a su costo practicarse la prueba del ADN.. 28.

(41) Se ha verificado casos en los que el presunto padre ha desvirtuado su paternidad, después de muchos años de haber pagado los alimentos, con la prueba negativa del ADN. No es simplemente el hecho de dar a una persona el apellido, con el tiempo, las circunstancias cambian y los intereses especialmente económicos son muy poderosos que amerita que la filiación entre padres e hijos sean, realmente entre padres biológicos.. El Art. 117 del Código de Procedimiento Civil establece que" Solo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio.. Con la aparición del Código de la Niñez y Adolescencia en el que se introduce esta prueba, hubo mucha confusión respecto a la práctica. En algunos juzgados, se había declarado la nulidad del juicio por no haberse practicado esta prueba con las formalidades previstas en el Art. 250 y siguientes del C.P.C. que se refiere al perito, nombramiento, posesión, dictamen, término para que presente el informe etc. Pero la Corte Suprema de Justicia, poco apoco fue aclarando el panorama y ahora en forma definitiva se ha resuelto que cuando la prueba del ADN se la practica en la Cruz Roja que es una Institución Privada pero internacional, no es necesario el formulismo de los peritos.. En la práctica diaria el Juez de la Niñez que ordena la realización de la prueba del ADN, lo que hace es, mediante providencia señalar día y hora para que el presunto padre comparezca, con la madre y el menor que se pretende reconoce, a un centro médico donde practiquen estas pruebas que, generalmente es la Cruz Roja Ecuatoriana.. Si comparecen, padre, madre e hijo, se efectúa el examen y después de quince días o un mes la Cruz Roja envía al juzgado los resultados de la prueba. Si es positivo el juez ordena la inscripción con los datos del nacimiento e inscripción, lugar, fecha, tomo, página y aclarando el nombre completo que debe llevar. Si el presunto padre no comparece por dos ocasiones, el juez está obligado, por disposición del Art. 134 literal b del Código de la Niñez y. 29.

(42) Adolescencia a ordenar la inscripción del menor, presumiendo que la negativa le hace al presunto padre reo de paternidad.. Con las dudas e inquietudes razonables que teníamos jueces y abogados respecto a la práctica de esta prueba y que poco a poco se han ido despejando, podemos afirmar, sin duda alguna que no es necesario que esta prueba se practique con todas las formalidades legales. Con posesión de peritos, exámenes grafológicos de cartas, declaraciones de testigos y otras pruebas debidamente actuadas se ha declarado la paternidad del demandado y después de varios años, precisamente con la aparición de la prueba del ADN, se comprobó que el demandado no era el padre. El presunto padre paga el examen del ADN El Código de la Niñez y Adolescencia, en su Art. 135 literal c establece: " Salvo el caso de carencia de recursos previsto en la regla anterior los gastos que demanden las pruebas biológicas, las costas judiciales, incluidos los gastos del estudio social serán sufragados por el presunto padre, quien tendrá derecho a que se le reembolse por quien reclama la prestación si el resultado de las pruebas descarta su paternidad.. Con la aparición del Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 135, se ha solucionado este problema. Se plantea el juicio de alimentos a un presunto padre, éste niega con toda seguridad y dentro de la audiencia de prueba o en cualquier momento se puede pedir la prueba del ADN. Si el presunto padre no acude en dos señalamientos el juez tiene el deber de mandar a inscribir en el Registro Civil, al niño con el apellido del padre.. Esta diligencia debe fijarse para 15 días después y no más de 20 de la audiencia de conciliación y contestación. “Durante el tiempo que transcurre para la realización de la audiencia de prueba, las partes anunciarán al juez las pruebas que deben practicarse en la diligencia, es decir las que. 30.

(43) contempla el Código Adjetivo Civil, es una diligencia análoga a la del juicio oral, donde el juez tiene la posibilidad de escuchar de viva voz al menor, testigos, peritos, confesiones y todas las posibilidades de prueba que presenten las partes. El juez será un moderador de la diligencia, intervendrá en caso de alguna situación evidentemente ilegal o improcedente, las pruebas actuadas en esta diligencia le dan al juez el criterio de la libre convicción para expedir su fallo. Como se trata de un juicio oral, el juez debe tomar las precauciones y disponer que la secretaria tome ciertas notas importantes, la diligencia en sí no debe ser escrita. Al término de la presentación de prueba los abogados defensores pueden hacer sus alegatos verbales.”. Cuando se trate del usufructo o la percepción de renta de arrendamiento de bienes inmuebles el juez la comprobará que no se encuentren limitados por otros derechos reales o personales ni afectados por embargo, prohibición de enajenar o gravar, anticresis o cualquier otro gravamen o contrato que afecte o puedan impedir o dificultar dicho disfrute o percepción. La resolución que los decrete se inscribirá en el Registro dela Propiedad del cantón en que se encuentre ubicado el inmueble.. El hijo o la hija beneficiaria no estarán obligados a confeccionar inventario ni rendir la caución que la ley exige al usufructuario.. En ningún caso se obligará al niño, niña o adolescente cuya tenencia y cuidado han sido confiados al otro progenitor o a un tercero, a convivir con quien está obligado a prestar los alimentos con el pretexto de que ésta sea una forma de pensión alimenticia en especie.. La importancia del Examen de ADN en los presuntos progenitores hemos decidido estudiar este apartado en la parte correspondiente al estudio de la sustanciación ante un juzgado de la Niñez y Adolescencia, porque se la practica con mayor fluidez en estas judicaturas. El examen de ADN constituye una comprobación de certeza sobre la filiación, mientras que la declaración de testigos, examen de sangre, pueden ser reputadas e incompletas que dejan duda de la filiación, como sucede con el juicio ordinario y la introducción de pruebas que no solían. 31.

(44) tener el carácter científico Así lo expresa una de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia respecto de establecer la filiación con el examen genético, queda descartada cualquier duda de la paternidad o maternidad ya que mediante este examen de ADN se comprueba en un 99.999 la filiación.. Por supuesto que la sentencia en los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia debido a su naturaleza de sustanciación tiene ciertas particularidades de las que generalmente se conoce comúnmente en los Juzgados de lo Civil. Sin embargo no nos cansáremos de insistir en el poder de la actividad judicial que debe ejercer el juez para remediar un conflicto y mucho más tratándose de la protección que da el Estado a los niños, niñas y adolescentes.. En la sentencia se expresa la valoración de la prueba, siendo esta, una operación mental en virtud de la cual el juzgador determina la fuerza de convicción, en conjunto, de los elementos probatorios aportados por las partes, para inferir si son ciertas o no las afirmaciones tanto del actor como del demandado. Actuación potestativa del juez o Tribunal de la República, a cuyo efecto es velar por la justicia, siempre bajo el principio de la convicción y de la sana crítica. No estamos de acuerdo en que los jueces expresen oscuridad o falta de prueba para aplicar a convicción el derecho y no resolver en aplicación a otros principios como los contenidos en la Constitución de la República del Ecuador, de carácter superior, tampoco no tomar en cuenta Convenios y Tratados Internacionales, dejando al traste el principio superior del niño, sean Jueces de la Niñez y Adolescencia aún los mismo ordinarios.. Ayuda prenatal desde el momento de la concepción. El Código de la Niñez y Adolescencia fundan el derecho de la mujer embarazada a percibir alimentos, al efecto el Artículo 148 de la normativa antes mencionada dice: " Contenido. La mujer embarazada tiene derecho desde el momento de la concepción, a alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación, salud, vestuario, vivienda, atención de parto,. 32.