UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL
TEMA:
“TIPO PENAL EN BLANCO EN MATERIA DROGAS”
AUTOR: MERCHÁN PERERO JOSÉ LUIS
ASESORES: DR. ÁVILA LINZÁN LUIS FERNANDO MSc.
DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA Mg.
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Ab. José Luis Merchán Perero, maestrante del Programa: Especialidad en Derecho Procesal Penal y, con el tema “TIPO PENAL EN BLANCO EN MATERIA DROGAS.”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Diciembre del 2016
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. José Luis Merchán Perero, maestrante del Programa: maestrante del Programa: Especialidad en Derecho Procesal Penal de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Diciembre del 2016
Ab. José Luis Merchán Perero
CI. 092122402-8
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ab. José Luis Merchán Perero, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Diciembre del 2016
Ab. José Luis Merchán Perero
CI. 092122402-8
AGRADECIMIENTO
A Dios pilar fundamental en mi vida,
A mis padres con mucho amor y cariño,
les dedico todo mi esfuerzo y trabajo,
en la realización de esta tesis.
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a DIOS,
A quienes inspiraron mi espíritu para la conclusión de esta tesis,
A mis padres quienes me dieron vida, educación, apoyo y consejos.
A mis compañeros de estudio, a mis maestros y amigos,
quienes sin su ayuda nunca hubiera podido realizar esta tesis.
A todos ellos se los agradezco desde el fondo de mi alma.
Para todos ellos hago esta dedicatoria.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE AUTOR
AGRADECIMIENTO DEDICATORIA
RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN………..………. 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA………..…….2
PROBLEMA CIENTÍFICO………..….2
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN...3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN………..….3
OBJETIVOS………….………..4
IDEA A DEFENDER……….4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN……….4
METODOLOGÍA A EMPLEAR: METODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN………5
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA……..8
MARCO TEORICO………..….…..…………..…..…..………10
EPÍGRAFE I………..………..………..…..…………10
1.- PROBLEMÁTICA DE LA POLÍTICA DE DROGAS……….. 10
1.1.-Políticas de prevención y represión……….. 10
1.2.- Imperio de las políticas de droga……… 11
1.3.- Marco internacional de las políticas de droga………. 11
1.4.- Regímenes alternativos a la Guerra contra las drogas………. 14
EPÍGRAFE II 2.- MECANISMOS DE TRATAMIENTOS DEL TRÁFICO DE DROGAS………. 15
2.1.-Criminizacion y prevención del consumo y el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización……… 15
2.3.-Discriminacion y despenalización del tráfico ilícito de sustancias catalogadas 16
sujetas a fiscalización……….. 23
2.4.- Regulación del Mercado y Prevención………. 25
EPÍGRAFE III 3. POLÍTICAS DE DROGAS EN EL ECUADOR……….. 28
3.1.- Aplicación de Políticas Reformatoria de Drogas………. 28
3.2. Reforma de 1992: Guerra contra las Drogas………. 30
3.3.- Reforma del 2008: los Umbrales y las tablas del Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización……….. 32
3.4.- La Contra reformas del 2008………. 35
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…...…50
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN……….. 50
TIPOS DE INVESTIGACIÓN……….. 50
POBLACIÓN Y MUESTRA……….. 51
Resultados de la investigación……… 52
PROPUESTA………. 62
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………. 66
CONCLUSIONES………. 66
RECOMENDACIONES……… 68 BIBLIOGRAFIA
RESUMEN EJECUTIVO
Ecuador se ha convertido en un país para el tránsito de drogas ilícitas, sin embargo notamos como a diario los medios de comunicación nos muestran las grandes cantidades de drogas incautadas; siendo nuestro país uno de los más preocupantes por el tráfico de drogas.
La presente investigación con el tema: “Tipo penal en blanco en materia drogas”, radica al
constituirse un delito penal en blanco, vulnerando los principios constitucionales de Legalidad y Tipicidad, siendo alarmante en la sociedad y los legisladores se encuentran inmersos en cómo juzgar esta clase de delitos y la forma de control social a la toxicomanía.
En Derecho penal, se conocen como leyes penales en blanco o leyes necesitadas de complemento a aquellos preceptos penales principales que contienen la pena pero no consignan íntegramente los elementos específicos del supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras disposiciones legales del mismo o inferior rango.
El numeral 1 del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, establece un tipo penal en blanco, por lo que existe la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos no serán violados; y si esto ocurriera, se los protegerá.
ABSTRACT
Ecuador has become a country for the transit of illicit drugs, however we noticed as daily media show large amounts of seized drugs; still our country one of the most worrying for drug trafficking.
This research with the theme: "Criminal type blank regarding drugs", is to become a criminal offense in white, violated the constitutional principles of legality and typicity, still alarming in the society and legislators are immersed in how to judge this kind of crime and the form of social control to drug addiction.
In criminal law, known as criminal blank or laws need of complement to those penal main precepts which contain worthwhile but not recorded entirely specific elements of the course in fact, since the legislator refers to other legal provisions of the same or lower rank.
Paragraph 1 of article 220 of the organic comprehensive criminal code, establishes a criminal type in white, so there is a need to ensure legal certainty, constitutional guarantee given to citizens by the State, that their rights are not violated; and if this occurs, it will protect them.
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INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización constituye un problema Social, Político y Económico. Las prohibiciones y el endurecimiento de las penas se muestran inútiles, existen una huida hacia el derecho penal procesal como política criminal más aparente que otra cosa, si se tiene en cuenta que en corto espacio de tiempo el Código Penal ha sufrido reformas sustanciales en materia de drogas, ampliando la materia de lo punible e incrementando las penas, introduciendo tímidas, medidas correctoras no del todo satisfactorias.
El endurecimiento penal y policial presenta problemas importantes cuando se trata de organizaciones criminales, que excepcionalmente, muy de cuando en cuando caen en las redes de la justicia.
En consecuencia hay que seguir llamando la atención sobre unos hechos preocupantes, por un lado el costo económico que supone mantener un sistema judicial que atribuye una gran dedicación a este tipo de delincuencia, así como todos los temas relacionados o derivados directamente de ella, los tribunales son auténticas narco salas, la policía y el sistema penitenciario derrochan esfuerzos, unos a investigar y otros a custodiar y hacer cumplir las sanciones, por otro lado se puede discutir si es una cuestión de demanda o de oferta de la droga, pero lo que es cierto es que, la prohibición empeora las cosas.
Con esto, ahora la escala mínima de la heroína -también conocida como "H"- va de cero a 0,1 gramo, la media de 0,1 a 0,2 gramos, la alta de 0,2 a 20 y la grande de 20 para arriba. Las cantidades de posesión de pasta base de cocaína, clorhidrato de cocaína y marihuana también se modificaron.
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En las instalaciones o en sitios aledaños a la Universidades, colegios y otros, se ha podido determinar la evolución, en el tiempo autores que han enfocado el problema del Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, por cuanto han existido varias sanciones a este tipo de delito pero ninguna ha podido disminuir el Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN SIMILARES EN LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS ANDES.
El tema de Investigación sobre Tipo Penal en Blanco en Materia Drogas es Factible porque revisada las fuentes de la Universidad Autónoma Regional de los Andes, no encontramos estudios similares, de ahí su originalidad y pertinencia.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
El presente trabajo de investigación es un ensayo que busca determinar cómo la política criminal del Estado ecuatoriano, hace que existan tipos penales que en aumentan el poder punitivo en forma desmesurada y no solo eso sino que constituye un gran detrimento a los Derechos y Garantías de las personas; para ser específico en un tipo penal nos referimos al establecido en el Art. 220 del Código Orgánico Integral Penal el cual tipifica el Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
Teniendo en cuenta que durante el proceso de investigación y usando la información bibliográfica se pudo usar las tendencias contemporáneas del derecho penal entre ellas el Garantismo, teniendo como resultado que efectivamente el artículo en mención transgrede los derechos de las personas. Debo como conclusión recomendar que el legislador al momento de establecer los tipos penales no solo debe tomar en consideración la defensa de la seguridad ciudadana, sino también los derechos de la ciudadanía en general al no ser sometidas a leyes penales que vulneren su seguridad jurídica.
El principio constitucional de legalidad es consustancial al Estado de Derecho y su origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración por la voluntad expresada a través de la norma de la ley. Del principio de legalidad, surge el de reserva de ley, sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales.
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El principio Constitucional de tipicidad penal se concibe como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma de rango legal.
PROBLEMA CIENTÍFICO
El mecanismo por el cual se permite a una autoridad extrajudicial establecer las escalas para el Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización constituye un Delito Penal en Blanco, lo cual vulnera los Principios Constitucionales de Legalidad y de Tipicidad.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
Objeto de Investigación: Código Orgánico Integral Penal.
Campo de Acción: Legalidad y tipicidad
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador
4 OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al art. 220 del COIP referente al Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, para garantizar los Principios Constitucionales de Legalidad y Tipicidad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
a) Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el art. 220 del COIP referente al Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización. b) Investigar como incide el art. 220 del COIP referente al Delito de Tráfico
Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización en los Principios Constitucionales de Legalidad y Tipicidad.
c) Seleccionar los elementos técnico – jurídicos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al art. 220 del COIP referente al Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, para garantizar los Principios Constitucionales de Legalidad y Tipicidad.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLES INDEPENDIENTES
Diseño de un anteproyecto de la ley reformatoria del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal.
VARIABLES DEPENDIENTES.
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METODOLOGÍA A EMPLEAR: METODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
MÉTODO HISTÓRICO: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia. Los métodos lógicos se basan en el estudio histórico poniendo de manifiesto la lógica interna de desarrollo, de su teoría y halla el conocimiento más profundo de esta, de su esencia. La estructura lógica del objeto implica su modelación.
MÉTODO EXEGÉTICO: Es el método expositivo de las obras de Derecho que sigue el orden de las leyes positivas, a cuya explicación se atiende principalmente, este método nos ayudará a interpretar las leyes, los tratados internacionales, todos los escritos relativos al tema de análisis y al utilizar este método, se puede interpretar con propiedad y exactitud, toda la información contenida en los textos legales, doctrinarios y jurisprudenciales acerca del asunto sujeto a investigación, en consecuencia, con su uso, las probabilidades de incurrir en un error al momento de dar un resultado sobre el tema – problema planteado serán mínimos.
MÉTODO SISTEMÁTICO: Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se formula una teoría que unifica los diversos elementos. Consiste en la reunión racional de varios elementos dispersos en una nueva totalidad, este se presenta más en el planteamiento de la hipótesis. El investigador sintetiza las superaciones en la imaginación para establecer una explicación tentativa que someterá a prueba.
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establecer las generalidades del mismo; es decir, se realizará un análisis crítico y jurídico.
MÉTODO DEDUCTIVO: Es un proceso mediante el cual a partir de conclusiones o leyes universales se extraen conclusiones y consideraciones particulares. Me permitirá ver los resultados de mi investigación y el perjuicio que tiene la desproporción de las sanciones penales en el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización en cuanto al derecho a la seguridad de las personas.
MÉTODO ANALÍTICO.- Este método nos ayuda a descomponer en partes los elementos de los derechos y garantías constitucionales de las personas, para así describirlos, enumerarlos, demostrarlos, o lo que es más importante, para explicar la parte positiva y negativa del problema planteado, para posteriormente estudiarlo y desarrollarlo en forma ordenada y objetiva. A través del análisis se hará una comparación entre lo legal (teórico) y la realidad (práctica); es decir, se analizaran los casos en los que se violenta los principios Constitucionales de Legalidad y Tipicidad por el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización afectando así la Seguridad Jurídica de las personas.
MÉTODO DIALÉCTICO: Con este método indicare los cambios que han obtenido de manera cronológica hasta el presente año, y sabremos si por el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, afecta los principios Constitucionales de Legalidad y de Tipicidad.
MÉTODO EMPÍRICO: Este método me permitirá profundizar más mi tema de investigación ya que me ayudaran las experiencias de los miembros afectados y la casuística del mismo.
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Para recabar la información en el lugar dónde se realizará la investigación se utilizará las siguientes técnicas:
TECNICA DE LA OBSERVACIÓN: Tomo esta técnica puesto que con ella tengo acceso a información de las personas alrededor del sector a investigar. La técnica de observación parte de una premisa: una cosa es la realidad y otra la percepción, el cerebro recrea lo que ve. Las técnicas de observación pueden generar una observación productiva e iniciar un problema que de no ser por ella ni siquiera hubiera ingresado a la conciencia.
TECNICA DE LA LECTURA: Utilizare esta técnica puesto que me permite saber los cambios sociales, políticos, normas jurídicas lo que sucede en el país en si con los cambios que hace el legislativo, como y cuando maneja dichos cambios sin dañar los derechos establecidos.
Para recabar la información en el lugar dónde se realizará la investigación se utilizará las siguientes Herramientas:
ENCUESTA: La encuesta es una herramienta destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones impersonales interesan al investigador. Para ello, a diferencia de la entrevista, se utiliza un listado de preguntas escritas que se entregan a los sujetos, a fin de que las contesten igualmente por escrito. Ese listado se denomina cuestionario.
Es impersonal porque el cuestionario no lleve el nombre ni otra identificación de la persona que lo responde, ya que no interesan esos datos. Es una técnica que se puede aplicar a sectores más amplios del universo. Varios autores llaman cuestionario a este instrumento. Los mismos u otros, unen en un mismo concepto a la entrevista y al cuestionario, denominándolo encuesta, debido a que en los dos casos se trata de obtener datos de personas que tienen alguna relación con el problema que es materia de investigación.
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investigado. Es una técnica para obtener datos que consisten en un diálogo entre dos personas: El entrevistador "investigador" y el entrevistado; se realiza con el fin de obtener información de parte de este, que es, por lo general, una persona entendida en la materia de la investigación.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA.
La novedad del tema de investigación se fundamenta en que la figura del Tipo penal en blanco en materias de Drogas, es algo novedoso en nuestra legislación y por ende requiere de una reforma en el Art 220 del COIP.
El tema desarrollado basa su factibilidad en la posibilidad de acceder a fuentes bibliográficas y de internet; así como en la predisposición de las autoridades competentes de permitir investigar el tema planteado para aportar con la información, asesoramiento, y consulta acerca de la normativa jurídica y la praxis del régimen penal que sanciona el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
La utilidad teórica y práctica, relacionada con la novedad, consiste en el cúmulo de conocimientos doctrinarios obtenidos a través de todo el proceso y desarrollo de la investigación, que son aplicados en la realidad práctica, materializados y canalizados a través de la propuesta de reforma jurídica que tiende a subsanar y proponer políticas de prevención para sancionar el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, y garantizar el derecho a la seguridad jurídica.
La importancia de este estudio se encuentra relacionada con el aporte teórico práctico a introducirse la propuesta de un anteproyecto de la ley reformatoria del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal y garantizar el derecho a la seguridad, el deber del estado de garantizar los derechos.
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Organismo Técnico.- conformación del organismo para garantizar el
cumplimiento de sus fines.
Teórico.- adquirir conocimiento y depurar dudas sobre la inaplicabilidad de la
norma, y de los estudios e investigaciones realizados, en el caso que amerita la propuesta de reformar jurídicamente las políticas de prevención para sancionar el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, y garantizar el derecho a la seguridad, el derecho a la igualdad.
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MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I.-
1.- PROBLEMÁTICA DE LA POLÍTICA DE DROGAS.
1.1.- Políticas de prevención y represión
El uso indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, su producción, tráfico y distribución, son materia de especial preocupación, por constituir una seria amenaza para la salud y bienestar de las personas, y un daño a las bases culturales, económicas y políticas de la sociedad".
El objetivo general de la Política Nacional de Prevención y Control de Drogas tiene „„el propósito de contribuir a elevar sostenidamente la calidad de vida a nivel individual, familiar y social‟‟, lo que se logrará con „„la prevención del uso indebido‟‟ de drogas, „„el control de la oferta‟‟, así como, con „„el tratamiento y rehabilitación de las personas afectadas por la drogadicción‟‟, mediante „„una acción sistemática, integral, coherente, concertada y de largo plazo‟‟.
Las propiedades de la acción del Plan de prevención y Control de Drogas son definidas así:
1. Sistemática, como respuesta permanente al objetivo general
2. Integral, ya que involucra a todos los servicios públicos y entidades privadas relacionadas con el problema
3. Coherente, en la pertinencia de los objetivos de las acciones -metas- con los lineamientos generales y específicos
4. Concertada, para la concurrencia de distintos actores en metas comunes
5. De largo plazo, para lograr cambios de actitud y comportamiento en la comunidad.
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de largo plazo, donde confluyan los esfuerzos, especialmente dirigidos a las poblaciones de más alto riesgo.
1.2.- Imperio de las políticas de droga
La política de drogas tiene más de cien años de existencia. En la actualidad, gobiernos de todo el mundo han establecido una serie de leyes y programas con el propósito de influir en la decisión de los individuos acerca de usar o no sustancias estupefacientes y modificar las consecuencias del uso tanto para el individuo como para la comunidad. Ese conjunto de leyes y programas constituye la política de drogas de una determinada nación (Kleiman, 1992) (Longshore D., 1998, Págs. 172 - 182) Las leyes por lo general prohíben o reglamentan la posesión, el uso, la distribución y la producción de estas sustancias y establecen sanciones por la violación de las prohibiciones.
Estas políticas buscan persuadir a los niños, niñas y adolescentes a no probar estas sustancias, ayudar a los consumidores excesivos a abandonar las drogas o usarlas en formas menos peligrosas y disuadir a los fabricantes de producir y distribuir drogas.
1.3.- Marco internacional de las políticas de droga
El control de drogas necesita un marco internacional el adecuado, que proteja la salud y la seguridad de las personas y las comunidades alrededor el mundo. Las medidas duras con base en ideologías represoras se deben remplazar por políticas más humanas y eficaces diseñadas teniendo en cuenta la evidencia científica, los principios de salud pública y los derechos humanos.
A nivel internacional el control de estupefacientes y sustancias psicotrópicas data de principios del siglo XX, en este tiempo era alta la tasa de consumo de opio en aquel momento y por las consecuencias del consumo en la salud, varios países se reunieron por primera vez para discutir el problema de las drogas en la Comisión del Opio de Shangai, en 1909.
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opio era comprado, en general, en la India y vendido a China, llegando a representar una sexta parte de los recursos externos de Inglaterra. A partir de este comercio se creó una epidemia y las consecuencias perjudiciales para la salud de las personas comenzó a ser evidente: en 1906, alrededor de un cuarto de la población adulta masculina china estaba depende de opio - lo que significó la mayor epidemia de abuso de drogas enfrentado por un país en la historia.
De la Comisión de Shangai, los controles comenzaron a hacerse más estrictos, especialmente después de la primera guerra mundial, bajo la coordinación de la Liga de las Naciones. El resultado fue una reducción del 70% en la producción de opio en 100 años, mientras que la población mundial se ha cuadruplicado en el mismo período. Si no fuera por este esfuerzo de control, y si el aumento del consumo de opio apenas siguiera el crecimiento natural de la población, hoy en día el consumo podría ser hasta 13 veces mayor que la registrada a valores corrientes.
Desde las primeras estrategias de control, a raíz de la diversificación de las drogas y el aumento de la capacidad de síntesis de narcóticos y sustancias psicotrópicas, ya en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, los países firmaron las tres convenciones en materia de drogas que hoy componen el marco legal para todos los países signatarios.
Las tres convenciones de las Naciones Unidas sobre fiscalización de drogas son complementarias. Esta propuesta es importante donde las dos primeras es la sistematización de medidas de control internacional para asegurar la disponibilidad de drogas y sustancias psicotrópicas para fines médicos y científicos, e para impedir su distribución por medios ilícitos, incluyendo tambien medidas de carácter general sobre el tráfico y el abuso de drogas.
Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (enmendada por el Protocolo de 1972)
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importación, la exportación, la fabricación y la producción de drogas exclusivamente para fines médicos y científicos. La segunda es la lucha contra el tráfico de drogas mediante la cooperación internacional para disuadir y desalentar a los traficantes de drogas.
Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971
Establece un sistema de fiscalización internacional de sustancias psicotrópicas, y es una reacción a la expansión y a la diversificación del espectro del uso indebido de drogas. La convención también ha establecido su control sobre las diversas formas de drogas sintéticas de acuerdo, por una parte, al potencial de crear dependencia, y en segundo lugar, al poder terapéutico.
Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988
Establece medidas integrales contra el narcotráfico, incluidos los métodos contra el blanqueo de capitales y el fortalecimiento del control de precursores químicos. También proporciona información para la cooperación internacional a través, por ejemplo, de la extradición de los traficantes de drogas, su transporte y procedimientos de transferencia.
La Vigésima Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas (UNGASS), en Nueva York, se dio en el año 1998, los países establecieron una nueva agenda para la comunidad internacional, con la aprobación de tres documentos fundamentales: una declaración política, una declaración sobre los principios rectores de la reducción de la demanda de drogas y una resolución sobre medidas para fortalecer la cooperación internacional.
Al aprobar la declaración de política, los Estados Miembros de las Naciones Unidas se comprometieron a lograr resultados mensurables en la reducción de la oferta y de la demanda de drogas ilegales hasta el 2008.
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consecución de las metas y de los objetivos fijados en la UNGASS de 1998.
Un informe de la UNODC mostró que fueron logrados progresos importantes en este período de diez años, pero que en algunas zonas y regiones, los Estados Miembros de las Naciones Unidas no lograron plenamente las metas y los objetivos mencionados en la declaración de política. Sin embargo, se observó una tendencia general de estabilización en la producción, en el tráfico y en el consumo de drogas.
Finalmente se realizó una reunión donde los países acordaron renovar el compromiso de la UNGASS de 1998, firmando un documento en el cual se fijó como objetivo "minimizar y eventualmente eliminar la disponibilidad y el uso de drogas ilícitas hasta 2019".
1.4.- Regímenes alternativos a la Guerra contra las drogas
Los regímenes de prohibición son históricamente los primeros en haber sido propuestos y puestos en obras para resolver los problemas de la droga.
Encontramos así dentro de la historia del derecho prohibiciones fuertes y antiguas golpeando el tabaco, el alcohol o el opio. Todas reposan sobre un principio de simplicidad bíblica; la supresión de la oferta de toda droga por vía de prohibición general y absoluta. Para resolver los problemas propuestos por el alcoholismo, el tabaquismo o las toxicomanías, es suficiente prohibir el alcohol, el tabaco y los estupefacientes.
15 EPÍGRAFE II
2.- MECANISMOS DE TRATAMIENTOS DEL TRÁFICO DE DROGAS
2.1.-Criminizacion y prevención del consumo y el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización
La actual política de control de drogas pone el acento en reprimir la oferta y desincentivar la demanda por medio de la publicidad, la educación y la atención sanitaria, y la represión como falta penal del consumo público y el privado concertado. Sin embargo, persiste la dificultad para definir la prevención. Esta dificultad ha sido reconocida por los expertos, señalándose que a pesar de la mucha atención reciente prestada a la prevención primaria de las farmacodependencias, se ha argumentado que estas no pueden prevenirse en forma primaria dado que no se conoce su etiología.
También hay políticas para controlar la demanda que, desde la comprensión e interpretación del consumo a partir de sus factores causales, se propone intervenirlos en tantos factores de riesgo al uso indebido y consumo abusivo. Sin embargo, es tal la vastedad y complejidad de los factores de riesgo al uso de drogas, así como de los factores protectores que acompañan la vida de las personas, familias y comunidades, que su abordaje requiere menos de una política específica de prevención focalizada y más de señales que estimulen la reflexión y conversación ciudadana, donde el consumo de drogas pueda contextualizarse en temas mayores como el de la calidad de vida y el bienestar.
La prevención debe apuntar también a buscar alternativas al uso o abuso de drogas, vale decir, a sugerir o proveer satisfactores para aquellas necesidades que alimentan la demanda y el consumo. Para ello los programas pertinentes deben operar con una concepción fundamentada respecto de la naturaleza de las motivaciones del consumo, evitando discursos simplistas.
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pérdida o falta de autoestima), la prevención en este nivel debe apuntar a acciones tanto de gobierno como de la comunidad que ayuden a revertir estas condiciones. Por cierto esto no es fácil y no se circunscribe a una política de prevención de drogas sino al modelo mismo de modernización.
Pero sí es posible canalizar esfuerzos, sobre todo aquellos que movilizan a la comunidad en torno al problema del consumo, para apoyar a las poblaciones vulnerables tanto en su autoestima como en su capacitación para alternativas de empleo, y en su mayor disposición a mejorar condiciones propias de marginalidad social y segregación territorial. Esto requiere, una vez más, de acciones inscritas en un enfoque sistémico, focalizado y de largo plazo.
2.2.- Discriminación y represión del consumo de drogas
En el Ecuador las primeras leyes sobre estupefacientes establecían que el juzgamiento de las infracciones relacionadas con la materia sean conocidas y juzgadas por las autoridades sanitarias, así lo decía la Ley sobre el tráfico de materias primas, drogas y preparados estupefacientes, publicada en el Registro Oficial 417 de 21 de enero de 1958, (Ley sobre el tráfico de materias primas, Art. 42,) reformada posteriormente por Decreto Legislativo publicado en el Registro Oficial 940, octubre 10 de 1959, objeto de la Codificación publicada en el Suplemento del (Registro Oficial 1202, 1960), reformada por el Decreto Ley 643, publicado en el (Registro Oficial No. 82, 1963).
En el Decreto Supremo 1415 publicado en el Registro Oficial 161, enero 23 de 1964, (Registro Oficial 161, 1964) se dispuso que en esta materia las infracciones sean juzgadas por los jueces del crimen con apelación a la Corte Superior acorde al juicio para delitos sancionados con prisión en régimen penal general.
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El Convenio Sobre Sustancias Estupefacientes adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971, al cual se adhirió el Ecuador mediante Decreto Supremo 776-C, publicado en el Registro Oficial 345, julio 10 de 1973, cuyo texto se promulgó en el Registro Oficial 404, octubre 3 de 1973, estableció como medida la represión de los actos contrarios a las leyes adoptadas para cumplir esta obligación internacional, reiterando que las infracciones en esta materia se constituyen en delitos graves que deben sancionarse de forma adecuada y perseguidos de conformidad con la legislación nacional, requiriendo el establecimiento de organismos nacionales para la coordinación transnacional en el asunto, e incorporando el ámbito de la educación, tratamiento y rehabilitación en la materia estableciendo:
“1 a) A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes considerará
como delito, si se comete intencionalmente, todo acto contrario a cualquier ley o reglamento que se adopte en cumplimiento de las obligaciones impuestas por este Convenio y dispondrá lo necesario para que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.
b) No obstante, cuando las personas que hagan uso de sustancias sicotrópicas hayan cometido esos delitos, las Partes podrán, en vez de declararlos culpables o de sancionarlos penalmente, o además de sancionarlas, someterlas a medidas de tratamiento, educación, pos tratamiento, rehabilitación y readaptación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 20.”
Fue la Ley de Control y Fiscalización del Tráfico de Estupefacientes, promulgada mediante Decreto Supremo 366, publicada en el Registro Oficial 105, noviembre 23 de 1970 y su reforma mediante Decreto Ley 26, publicado en el Registro Oficial 139, enero 12 de 19718, la que tipificó a las infracciones sobre la materia como delitos susceptibles de prisión o reclusión (entre ellas el tráfico ilícito con reclusión de 8 a 12 años).
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12 de 1994, Ley 25 publicada en el Suplemento de Registro Oficial 173, octubre 15 de 1997, Ley 44 publicada en el Registro Oficial 218, diciembre 18 de 1997.
La Resolución 119-1-97 del Tribunal Constitucional publicada en el Suplemento del Registro Oficial 222 de 24 de diciembre de 1997, con respecto a las reformas de ese mismo año, y en concreto sobre el artículo 65, disminución de penas por tenencia para uso personal, señaló:
"SEPTIMO.- El artículo 30 de la Ley, también impugnado, lo mismo que el artículo 32, párrafo segundo y artículo 65, ya fueron conocidos y reformados por el artículo 11 de la Ley Reformatoria a la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas promulgada en el Registro Oficial No. 173 de octubre 15 de 1997; al despenalizar la posesión de estupefacientes para consumo a los narco-dependientes, dice: “Esta norma legal no comprende a los narco dependientes o consumidores que hubieren sido capturados en posesión de sustancias estupefacientes o Psicotrópicas destinadas para su propio consumo”. Estas personas serán consideradas enfermas y sometidas a tratamiento de
rehabilitación: Podría afirmarse que no es constitucional el término “sometidas”, usado en la mencionada reforma, es decir el que obligatoriamente los narcodependientes o consumidores deban ser obligados contra su voluntad a un tratamiento de rehabilitación, se pretende considerar como atentatorio a la libertad y seguridad personales…pero
frente a ello está el derecho a la salud individual y colectiva de los ecuatorianos…”
Luego la Corte Suprema de Justicia entendió que “…las resoluciones judiciales tienen
que adoptarse por caso y cada juez exigirá el peritaje de los médicos legislas de la Procuraduría General del Estado en armonía con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 65 antes referido…”. (Registro Oficial 244, 1998)
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De acuerdo al artículo 1 de la Constitución de la República, el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos.
Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el que “…la persona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación e interpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de los Derechos Humanos…”. Sentencia de la Corte Constitucional No. 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 01 de junio de 2009.
La reparación integral en un Estado de derechos debe ser material e íntegra. La Corte Constitucional en la Sentencia No. 0015-09-S1S-CC del CASO No 0027-09-IS dijo: “Para esta Corte, la reparación integral debe ser justiciable y exigible para que los
derechos contenidos en la Constitución no se conviertan en simples enunciados normativos, pues no basta el reconocimiento de estos derechos en la Carta Magna, al contrario el Estado, por medio de la Constitución, debe plantear los medios reales para hacerlos exigibles y justiciables, logrando entonces impartir realmente una tutela efectiva y haciendo de la reparación un condicionamiento obligatorio del Estado para que sean derechos plenamente justiciables y no meramente programáticos. Así, el incumplimiento de los recursos primarios da paso a que existan garantías secundarias y que éstas actúen para que sus disposiciones sean observadas, por lo que la obligación Estatal no se limita a remediar el daño inmediato al contrario, debe reparar el daño íntegro, incluso aquellos que no forman parte de la pretensión del accionante, pero que se deslindan a partir de la violación del derecho constitucional.
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Desde el Estado la reparación integral al derecho a la salud de quienes padecen adicciones deviene en programas de rehabilitación, y de ninguna manera puede involucrar medidas que mantengan esa afectación.
El Estado debe brindar programas de tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos, lo que significa no una inacción tolerante del Estado sino una acción que restaure el derecho a la salud y que no sea por consiguiente criminalizante. El Ecuador en su Constitución no apuesta al consumo en condiciones jurídicamente seguras sino a la rehabilitación. El consumo debe ser “curado” y no
asegurado por el Estado.
“Las drogas ilícitas alimentan la delincuencia y la inseguridad al tiempo que socavan los derechos humanos y platean riesgos considerables para la salud pública: „La heroína, la
cocaína y otras drogas siguen matando a unas 200.000 personas al año, destruyen familias y causan sufrimiento a otros miles de personas, crean inseguridad y contribuyen a la propagación del VIH‟.
Los aspectos de salud pública de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción son elementos primordiales de la estrategia mundial para reducir la demanda de drogas‟.
El Ecuador debe construir espacios de lucha conjunta contra la droga y contrarrestar coordinadamente sus efectos donde se ha reflejado en la firma de convenios de cooperación internacional, al respecto la Corte Constitucional para el período de Transición al revisar el "Convenio de Cooperación entre la República del Ecuador y la República Bolivariana de Venezuela en materia de prevención del consumo indebido, la represión del tráfico ilícito de drogas y el desarrollo alternativo preventivo" dijo:
“El artículo I establece el objeto del Convenio. En lo fundamental, se promueve la
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reciprocidad. Estos objetivos, a juicio de la Corte, guardan armonía con lo previsto en los artículos 32, 46, numeral 5, 358, 359, 363, numeral 1 y 364 de la Constitución.”
3.- El Ecuador es parte activa de la lucha mundial contra el narcotráfico, catalogado como un crimen de lesa humanidad, por lo tanto sus efectos no pueden ser aminorados ni la respuesta estatal minimizada. La Corte Constitucional en Sentencia No. 001-12-SCN-CC del 5 de enero del 2012, en el Caso No. 0023-09-CN ha dicho:
“…la Constitución de la República del Ecuador, promulgada en el Registro
Oficial N.° 449 del 20 de octubre del 2008, en el artículo 76 numeral 3, parte final dispone: " la observancia del trámite propio de cada procedimiento" y en el artículo 393 establece: "El Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las personas, promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminación y la comisión de infracciones y delitos. La planificación y aplicación de estas políticas se encargará a órganos especializados en los diferentes niveles de gobierno"; y en este sentido, la Corte Constitucional del Ecuador, en las Sentencias 002-10-SCN-CC y 028-10-SCN-CC ha catalogado al narcotráfico como un delito de lesa humanidad, cuya comisión debe ser evitada a fin de aminorar sus impactos negativos en la sociedad, a través de las medidas jurídicas pertinentes en salvaguarda del buen vivir y el interés general.”
Es claro que al tratar el consumo como un problema de salud pública la Constitución no determina que los eslabones anteriores a este dejen de ser un delito que conlleva intereses económicos, violencia, atenta contra la seguridad y la democracia.
La Corte Constitucional para el periodo de Transición determinó el 5 de enero del 2012 en Sentencia No. 001-12-SCN-CC en el Caso N.° 0023-09-CN lo siguiente:
“Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador, en la Sentencia N.° 002-10-SCN-CC
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connotaciones negativas han sido catalogados como delitos de lesa humanidad, lo cual ha promovido a nivel internacional la adopción de medidas jurídicas, entre otras, con el fin de evitar en alguna medida su propagación. Esto precisamente, exige de la Corte Constitucional, en salvaguarda del interés general y el buen vivir que establece en el numeral 7 del artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador... El CONSEP, a través de su Secretario Ejecutivo, a propósito del narcotráfico, ha expresado que: "...la organización delictiva del narcotráfico entre otros efectos negativos, genera grandes rendimientos financieros y fortunas ilegítimas, cuyos tentáculos son casi incontrolables y no respetan gobiernos, constituciones, convenciones, tratados, leyes, ideologías ni principios sociales, permitiéndose contaminar y corromper las estructuras del Estado..." (...) En definitiva, es obligación del Estado garantizar formas y métodos jurídicos que permitan aminorar los impactos negativos que, en todos los órdenes, promueve e impulsa el narcotráfico…”
La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-491-12 de 28 de junio de 2012 sobre la exclusión de la penalización del porte o conservación de dosis destinada al consumo personal determinó que “el bien jurídico que se protege con la penalización de las conductas constitutivas de narcotráfico está constituido no solamente por la salubridad pública, sino que alcanza otros intereses de la sociedad y el Estado como la seguridad pública y el orden económico y social. Concluyendo que el porte o conservación de estupefaciente en dosis considerada para el consumo personal, no reviste la idoneidad para afectar este bien jurídico complejo, en la medida en que se trata de un comportamiento que no transciende la órbita personal del individuo y por ende, carece de la potencialidad de interferir en los derechos ajenos, o en los bienes jurídicos valiosos para la vida en comunidad.”
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2.3.-Discriminacion y despenalización del tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización
Primeramente debemos observar la diferencia entre despenalizar y descriminalizar. Por penalización se entiende la atenuación, minimización o reducción del poder punitivo, mientras que por descriminalización la extirpación o exclusión del ordenamiento jurídico penal de unos o varios tipos penales en específico.
La teoría abolicionista del profesor Hulsman, La despenalización o descriminalización de las infracciones descritas en la legislación de estupefacientes es una solución preconizada por la doctrina abolicionista, impulsada por el profesor Hulsman, criminólogo Holandés que niega la pena en general y su utilidad en materia particular respecto a la droga.
Sobre el plan general, Hulsman denuncia el sinsentido del sistema penal que fabrica crímenes y delitos sin relación con la realidad vivida. Según este autor, dentro de la mayor parte de las infracciones de derecho común, es la ley que fabrica el criminal. Lo sumerge dentro de la delincuencia, lo envía a la prisión, lo marginaliza y lo excluye de la sociedad. El afirma comparando el sistema Holandés y Americano, que existe un relación directa entre violencia y represión, de suerte que un sistema muy represivo produce violencia en medio de la sociedad a la cual aplica. La despenalización es desde luego una manera de disminuir la violencia dentro de una sociedad y el autor niega que la desaparición de la sanción penal engendre un aumento d la criminalidad.
El sugiere para resolver el problema de las situaciones problemáticas la búsqueda s e soluciones de prevención, tales que las medidas administrativas mejoren a las medidas civiles de reparación.
Aplicada a las drogas ilícitas, la teoría abolicionista conduce a la despenalización de todas las infracciones en materia de estupefacientes. Aquellas son en efecto de prototipo de delitos artificialmente creados por el derecho.
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primarios de la drogas mismas. En apoyo de su demostración el profesor Hulsman revela que el país más represivo en materia, es decir, los Estados Unidos, es igualmente el más gravemente tocado por el tráfico de los estupefacientes. A la inversa los Países bajos más tolerantes, en medio de las drogas dulces, tienen reducido el problema de la toxicomanía.
De donde el dominio de la descriminalización se muestra superior a la represión, que está bien para una política de drogas.
El autor es sin embargo consciente del carácter utópico de una descriminalización generalizada desde el derecho de la droga. El sugiere por tanto proceder por etapas comenzando por despenalizar el uso antes de dulcificar las sanciones para los casos de la producción y el tráfico. El propone una etapa intermedia distinguiendo el uso de la marihuana que puede ser inmediatamente descriminalizado y las otras drogas donde el uso puede ser punible a título de contravención. Estas proposiciones se inscriben dentro del cuadro más general teniendo a descriminalizar el uso, sin descriminalizar el tráfico.
La despenalización del uso, es una solución dominante en doctrina, donde la mayoría de los autores se oponen al pronunciamiento de penas criminales para los usuarios simples. Tal es la primera posición de la doctrina Francesa que rechaza firmemente la prisión para los toxicómanos. Ella niega el principio del cuidado terapéutico, sanción menos severa que la prisión, diciendo que no se puede forzar a un toxicómano a cuidarse contra su gusto. Ciertos psiquiatras afirman que la criminalización de los usuarios representa un peligro para las libertades, luego la intervención policial contradice el derecho que tiene cada uno sobre su propio cuerpo y la posición de la vida privada.
Si ir lejos la doctrina jurídica hace una observación similar revelando que la ley no prevé ningún otro caso dentro del cual metemos en prisión a una persona en razón del uso que ella hace de su propio cuerpo. El informe pelletier que la represión del uso de las drogas no parece reposar sobre bases incontestables.
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a la pena un rol útil: la expiación no sabrá golpear al toxicómano que es una víctima, la intimidación no puede impedir una conducta compulsiva y la reinserción exige un tratamiento médico social y no penal.
Ella propone crear una prohibición sin pena conservando loa incriminación del uso ilícito, pro suprimiendo la sanción. La prohibición en principio de los estupefacientes es mantenida dentro de un objetivo pedagógico, pero su aplicación a los usuarios es abandonada dentro de un objetivo humanitario. (Sandoval, 2012)
Es verdad que dentro de la mayor parte de los casos, las disposiciones adoptadas no conciernen sino a la marihuana y no al conjunto de los estupefacientes. El solo país donde la voluntad de despenaliza el uso de todas las drogas por razones de protección de la vida privada es claramente firmada por España.
La despenalización total sobre el mismo plano del usuario ocasional de la marihuana y al toxicómano de la heroína. Su principal ventaja es de discriminar la conducta de un número de personas, ya que no se puede disminuir su criminalidad. Pero la medida tiene su revés, el aumento del consumo y del tráfico, hacia las drogas duras.
Además, el usuario ocasional de la marihuana y el heroinómano no presentan las mismas características: el uno es generalmente un usuario simple, el otro es seguido un usuario-traficante. La despenalización del uso sin distinción en función de las categorías de sustancias, absorbe comportamientos sociales desigualmente peligrosos. Es por eso que la mayoría de las legislaciones prefieren orientarse solo hacia la despenalización de la marihuana.
2.4.- Regulación del Mercado y Prevención
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Pero esta diversidad inherente a la complejidad del fenómeno toxicomaníaco no impide que principios comunes a todas las drogas puedan ser regulados. Todas representan en efecto una naturaleza jurídica común: ellas son sustancias psico-activas activando el sistema nervioso central, creando una dependencia física o psíquica, y causando problemas sanitarios y sociales; todas son susceptibles del abuso por auto-administración atentando contra la salud física y mental del usuario; todas tienen efectos indeciables sobre la sociedad y la criminalidad. Es conveniente entonces colocar el principio de que las DROGAS NO SON MERCANCÍAS COMO LAS OTRAS Y NO DEBERÍAN ESTAR SOMETIDAS AL DERECHO COMÚN DEL COMERCIO DE MERCANCÍA es sim embargo señalar, que son a pesar de su peligrosidad, muy buscadas por el hombre. (Caballero, 2001)
Por razones inherentes a la naturaleza humana, la solicitud de los productos psico-trópicos no está cerca de apagarse. Está fuera de razón pretender eliminarlas por una prohibición mundial de la oferta. Mejor es considerarla como un hecho permanente de la vida económica y social, imposibles de controlarlas por la vía represiva. Los gobiernos saben que la guerra contra las drogas jamás será ganada. Ella por el contrario corre el riesgo de ser perdida definitivamente en provecho de los traficantes que no aceptan con el realismo de transigir con el adversario.
La solución propuesta, intermedia entre la prohibición irrealista y a banalización irresponsable. Puede caracterizarse sobre el plan teórico por la idea de comercio pasivo.
Como su nombre lo indica, el comercio pasivo es un comercio privado por ciertos atributos del comercio activo y funcionando sobre ciertas reglas especialmente adaptadas a la peligrosidad de las drogas. Estos principios representan el derecho tal como él debería ser, siendo posible arrasar con los procedimientos del pasado. Desafortunadamente nada se ha dicho, y es necesario tener en cuenta la suma dividida del derecho positivo para aplicar diferentemente los principios del comercio pasivo a las drogas lícitas e ilícitas.
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En fin un eventual aumento del consumo de la droga podría ser compensada por una disminución del consumo de alcohol y de tabaco con los cuales se debería entrar en competencia: el fenómeno de la sustitución de una droga a otra no se puede excluir. Es por eso que teniendo todas en cuenta todas esas incertidumbres que rodean una revolución considerable, un periodo de prueba parece indispensable.
El nuevo Código Orgánico Integral Penal, COIP, regula el mercado y previene los delitos relacionados con drogas garantizando el principio constitucional de la pena más favorable o favorabilidad.
Esto debido a que el artículo 220 del COIP, establece cuatro escalas para sancionar el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Las tablas que establecen las cantidades mínimas y máximas de cada escala, por cada sustancia, fueron sustituidas en el COIP, por el núm. 1 de la Disposición Reformatoria Primera de la Ley s/n, R.O. 615-S, 26 – X – 2015).
Por lo expuesto, existen leyes que establecen penas menores, donde se debe aplicar la más favorable para el reo, el COIP establece un tiempo mayor de prisión, el reo cumple la sentencia que estaba establecida con anterioridad, es decir siempre se aplica la pena menor.
El artículo 220 del COIP indica que se sanciona con pena privativa de libertad a “la persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente: Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente”.
28 EPÍGRAFE III
3.- POLÍTICAS DE DROGAS EN EL ECUADOR.
3.1.- Aplicación de Políticas Reformatoria de Drogas.
Cuando hablamos de droga asociamos un sin número de problemas sin distinguir la autonomía que posee cada uno de ellos. La utilización política de esta palabra hace que nuestro imaginario la diluya como un fenómeno polisémico estimulando aún más el espectro mucha veces maniqueo de su complejidad. Cada vez es menos posible identificar solamente por droga a cualquier sustancia o preparado o cuyos efectos sean estimulantes o alucinógenos como café, tabaco, cerveza o marihuana.
La realización artificial con la ilegalidad relega al espacio de lo prohibido su capacidad de análisis, imputando a una droga cualquier actividad bajo un mismo sentido. Así cuando hablamos de droga también nos imaginamos al narcotráfico, la violación, el terrorismo, los estados fallidos, la corrupción, el tráfico de influencia, el lavado de activos, la insalubridad, la inseguridad ciudadana o la degradación de la humanidad.
Aunque el combate al narcotráfico se realice también con la participación de las fuerzas armadas sobre todo en la frontera norte del país, la investigación penal para la judicialización de los delitos de drogas.
De ninguna manera estas señales liberalizan el uso o consumo de las drogas, pues se trata de internos pragmáticos sujetos siempre a la coyuntura política. A pesar de ser importantes pasos en pro de una mayor racionalización en el mítico debate de las drogas, la evidencia de la desproporción está develada. (Abramovay, 2011) Los daños que producen las drogas ilegales son menores, sobre todo frente al oculto debate que demuestra que el alcohol y el tabaco sí son un problema mayor.
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Estas estrategias no han logrado reducir significativa o permanentemente el suministro o la demanda de las principales drogas en los mercados de consumo. Dada esta realidad, y en un contexto político en el que algunas autoridades están alejándose de un abordaje de “guerra a las drogas” en aras de una política más centrada en la gestión de mercados, es
necesario revisar las estrategias de aplicación de las leyes sobre drogas para ajustarlas a los nuevos desafíos –gestionar los mercados de drogas de manera que se minimice la variedad de impactos dañinos a las comunidades. Reconocer que el poder de los agentes de aplicación de la ley puede ser usado para modelar positivamente, en vez de erradicar, cualquier mercado de drogas existente, está cada vez más discutido en círculos académicos y discusiones estratégicas internas.
Debemos buscar caminos claves hacia políticas reformatorias de drogas que sean eficaces, en primer lugar la salud y la seguridad de la gente, en lugar de la represión punitiva y dañina, las políticas deben priorizar la protección de la salud y la seguridad de la gente. Esto implica inversión en la protección de la comunidad, la prevención, la reducción de daños y el tratamiento como conceptos básicos de las políticas de drogas.
Es importante asegurar el acceso a los medicamentos, el régimen internacional de control de las drogas no asegura el acceso igualitario a las medicinas esenciales como la morfina y la metadona, lo que genera dolor y sufrimiento innecesarios. Se deben eliminar los obstáculos políticos que impiden que los Estados miembros garanticen el suministro suficiente de esos medicamentos.
Así mismo, debemos poner fin a la penalización y el encarcelamiento de las personas que consumen drogas, penalizar a las personas por la posesión y el consumo de drogas es contraproducente e ineficaz. Este enfoque aumenta los daños a la salud y estigmatiza a las poblaciones vulnerables, al tiempo que contribuye a un incremento explosivo de la población carcelaria. Poner fin a la penalización es un prerrequisito para cualquier política de drogas genuinamente enfocada en la salud.
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de las prioridades la persecución de infractores no violentos y de poca importancia y dirigir los recursos hacia la sanción de los elementos más violentos y perturbadores del tráfico de drogas.
Finalmente debemos regularizar los mercados de droga para que los gobiernos asuman el control, buscando su regulación porque son riesgosas, no porque son seguras. Se pueden aplicar modelos distintos de regulación a diferentes drogas de acuerdo con los riesgos que conllevan. De esta manera, la regulación puede reducir los daños a la salud y a la sociedad y erosionar el poder del crimen organizado.
3.2. Reforma de 1992: Guerra contra las Drogas
El proceso de reforma en Ecuador está siendo empujado principalmente por la elite política progresista en coalición con la academia. La Defensoría Pública del Ecuador ha jugado un papel muy relevante en señalar los efectos de la legislación vigente e instrumentalizar los cambios.
Existen unas pocas organizaciones de la sociedad civil o movimientos sociales dedicados a la temática, así como grupos de activistas- específicamente sobre el cannabis- que incidieron en el diseño de la nueva norma, insistiendo en la descriminalización de los usuarios.
La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108) publicada en el Registro Oficial 523 del 17 de septiembre de 1990, y enmendada en varias instancias desde su entrada en vigor (en 1992, en 1994 y en 1997), codificada en 2004 y reformada en 2005, es la ley vigente en proceso de sustitución. Esta es la ley que regulaba la materia en el país cuyo objetivo era el de “combatir y erradicar la producción, oferta,
uso indebido y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”. El proceso de su progresiva abolición y sustitución está en marcha.
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pasando de enfocar las drogas como un tema de salud pública a darle prioridad a la aplicación de la ley. Esto no se produjo como resultado de cambios importantes en las tendencias del mercado de drogas en Ecuador, sino que fue más bien el resultado de los dictados de los tratados internacionales sobre control de drogas y la presión política, además de los nuevos flujos de fondos ofrecidos por el Gobierno estadounidense para programas de control de drogas.
Aunque los acuerdos bilaterales de cooperación antidrogas entre Estados Unidos y Ecuador usualmente se mantienen en reserva, la prensa ecuatoriana dio a conocer partes del acuerdo desarrollado en la revisión de 2003.
El acuerdo declaraba como una meta clara que Ecuador mejoraría sus acciones contra el tráfico ilegal de drogas. A cambio de financiamiento, nuevos equipos y estaciones policiales, Ecuador implementaría acciones de interceptación aérea y destruiría cultivos ilícitos y la producción de drogas ilegales (casi inexistentes) a través de operaciones militares y policiales conjuntas.
El acuerdo incluía indicadores para evaluar los resultados: la cantidad de drogas incautadas debía incrementarse en un diez por ciento; la confiscación de armamento e insumos químicos debía incrementarse en un quince por ciento; y el número de personas detenidas y de procesos judiciales por delitos relacionados con drogas debía aumentar en un doce por ciento.
Una de las contradicciones más flagrantes de la ley 108 con la Constitución ecuatoriana es la presunción de culpabilidad inherente en dicha ley. Aparte de considerar los delitos relacionados con drogas de manera diferente a otros de magnitud aparentemente similar, definiéndolos como delitos de reclusión, se presume que quienes son acusados por delitos de drogas son culpables incluso antes de que se lleven a cabo las audiencias.
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Sin embargo, la Ley 108 también fundó las bases para el desarrollo de una entidad administrativa enfocada exclusivamente en temas de drogas. Específicamente, requirió la creación del Consejo Nacional para el Control de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, CONSEP. El establecimiento de una entidad administrativa separada para temas de control de drogas supuso un cambio significativo respecto al manejo previo de temas de drogas por parte del Gobierno ecuatoriano.
3.3.- Reforma del 2008: los Umbrales y las tablas del Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
Este tipo de delitos debe partir de la no discriminación del usuario, para no confundir a los traficantes mayores o menores, existe confusión por la ausencia del tipo penal que se encuentra a lo largo de la legislación antidroga de micro tráfico o tráfico a mínima o máxima escala, nos encontramos que al no existir una diferencia entre los delitos de drogas se hace cada vez mayor el riesgo de criminalizar su uso y su consumo, por lo que, es necesario delimitar una frontera que permitan presumir, legalmente entre las personas consumidoras o los vendedores de ella, es a partir del año 2000 que se realiza en el Ecuador mediante un peritaje a cargo de la Fiscalía General del Estado y ya no más por funcionarios a cargo de la Procuraduría General del Estado o el CONSEP, según lo establecido en el artículo 63 de la Ley 108. No obstante, la evaluación psicosomática que califica la venta del consumo es eminentemente subjetiva. No existe un parámetro procesal ni jurisprudencial que discrimine al consumidor ocasional, habitual o problemático con el pequeño o microtraficante, e incluso con el microtraficante, e incluso con el traficante a gran escala, tal es el caso de Walter Efraín Romero Alvarado (Causa 0034-2011), a quien el Tribunal de Garantías Penales de Zamora Chinchipe, en sentencia del 17 de octubre, lo condenó a 12 años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta salarios mínimos vitales por la posesión de un gramo neto de pasta de cocaína.
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marihuana en México (5gr.), en Paraguay (10gr.), Finlandia (15gr.), e incluso en algunos estados de los Estados Unidos (28,45gr.), Así mismo en países como Portugal se calcula la dosis por 10 días, con el reconocimiento además de posibles policonsumos. (JELSMA, 2009)
Podemos observar que la cuantificación de cada gramaje en cada país es un verdadero constructo para la determinación de los umbrales. De ahí la urgencia de intensificar cada vez más el debate sobre la necesidad de su incorporación en los peritales, jurisprudencia y en la ley, sea esta penal o de salud pública, pues a pesar que no exista un estándar internacional es imperiosa la inclusión en una norma o en criterios técnicos que eviten subjetividades.
Así la desproporcionalidad de las penas es el punto que se enmarca para cerrar el círculo de dolor entre la guerra contra las drogas, en Ecuador hay un desbalance en el encierro a usuarios, consumidores y microtraficantes por más tiempo que otros delitos como a los homicidas, dejando en la impunidad a quienes utilizan a estas personas socioeconómicamente vulnerables.
Ecuador ha dado cuatro señales importantes para la reforma a la Ley 108. La primera señal surge con el denominado indulto de las „„mulas‟‟ del narcotráfico ocurrida el 4 de
julio del 2008npor decisión de la entonces Asamblea Constituyente, como un verdadero síntoma de sensibilidad frente a las víctimas judiciales de la „„guerra contra las drogas‟‟.
