El régimen económico del matrimonio

El régimen

económico

del matrimonio

Qué efectos tiene y cómo puede usted modificarlos

•¿Qué son las capitulaciones matrimoniales? •¿Cómo son las capitulaciones más frecuentes? •¿Cuáles son los límites a la libertad de pacto?

•¿Qué es el régimen de gananciales?

•¿Cuáles son las diferencias entre bienes privativos y gananciales?

•¿Cómo se disuelve la sociedad de gananciales? •¿Qué es el régimen de separación de bienes? •¿Qué es el régimen de participación?

E

Lmatrimonio, además de produ-cir una serie de efectos persona-les entre los esposos, afecta tam-bién de manera importante a sus asun-tos monetarios: son los efecasun-tos econó-micos del matrimonio. Nos referimos estrictamente a las relaciones matrimo-niales, no a los efectos económicos de las relaciones de pareja no matrimoniales, aunque exista convivencia y se hayan puesto en común, con mayor o menor alcance, los bienes o ingresos.

A pesar de la importancia de estas cues-tiones, es frecuente que los novios no só-lo no se planteen esos aspectos econó-micos, sino incluso que desconozcan to-talmente su existencia, y que el asunto solamente se ponga sobre el tapete una vez que han surgido desavenencias (a la hora de una separación o divorcio). Así, cuando por fin se habla del tema es en el peor momento para hacerlo, no en el mo-mento dulce de la unión, sino a la hora de la separación, en la que quizá por des-pecho, se aproveche para usar estos asun-tos como arma arrojadiza contra el otro (el “contrario”, como a veces castizamente se le llama).

Mejor prevenir que curar y dejar ha-bladas estas cuestiones antes de casarse, por materialista que parezca, que no te-ner después que lamentar nuestra im-previsión. Vale aquí el mismo consejo que para el testamento: hágalo usted cuan-do se encuentre bien, de manera reflexi-va y sosegada (no por ello se reflexi-va uno a

mo-rir al día siguiente y, además, siempre lo podrá cambiar después si quiere).

Es posible que la todavía escasa fre-cuencia de las capitulaciones se deba no tanto al escrúpulo de los novios de abor-dar estas cuestiones materialistas, como al simple desconocimiento de estas cues-tiones. Lo mismo que al contraer ma-trimonio eclesiástico, la Iglesia Católi-ca impone la realización de un cursillo para informar de la trascendencia (espi-ritual o religiosa del acto), el Estado qui-zás debería instaurar un “cursillo” si-milar, para informar a los novios de las consecuencias del nuevo estado civil de casados.

En todo caso, podría haber previsto la Ley que el Juez (o, el Alcalde, si es el quien celebra el matrimonio), además de la bre-ve lectura a los novios los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil (que hablan de la igualdad entre los esposos, ayuda y res-peto mutuo entre ambos, y obligación de vivir juntos), tuviese que informar a és-tos de otro aspecto del matrimonio, co-mo es el económico.

¿Cómo se regulan los efectos económicos del matrimonio?

La ley fija unas normas para regular los efectos económicos del matrimonio: unas imperativas (que los esposos, aunque quieran, no pueden modificar) y otras, supletorias, es decir, que regirán al ma-trimonio en lo económico si no se dice nada en contra, pero que pueden ser

sus-tituidas por otras que fijen los esposos vo-luntariamente, a la medida de sus nece-sidades, por medio de las capitulaciones matrimoniales (o contrato por razón de matrimonio).

¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?

Son el contrato que pueden hacer, an-tes o después del matrimonio, los novios o ya esposos para fijar las normas que de-ben regir el aspecto económico de su ma-trimonio con toda libertad, aunque res-petando esas normas imperativas que mencionábamos. En consecuencia, no pueden recogerse (y si lo hiciesen, serí-an nulas) acuerdos que seserí-an contrarios a las leyes o a las buenas costumbres o que vayan contra la igualdad de derechos entre marido y mujer.

Para su validez, deben de hacerse en escritura pública, con el asesoramiento imparcial del Notario, que no sólo indi-cará la manera más idónea para reflejar la voluntad de los esposos, sino que les indicará también cuáles son esos límites que marca la ley. Así se evita también que se hagan de forma poco meditada, o sin la información necesaria.

¿Cuál es el contenido de las capitulaciones?

Pueden recoger toda clase de estipula-ciones por razón de matrimonio; así, es posible que además de intervenir los no-vios, para acordar su futuro régimen

ma-trimonial, lo hagan también, por ejem-plo, los padres de ambos para donarles algún bien, sea como mera ayuda al ma-trimonio, o como contrapartida a algún compromiso que asuman los nuevos es-posos, como podría ser el de cuidar de sus padres en la ancianidad, o pagarles una pensión, o trabajar en sus tierras o negocio: si estas condiciones se van a mo-dificar en el futuro, habrá que contar ló-gicamente con la conformidad de los pa-dres (o parientes) afectados.

Hace años eran frecuentes, sobre todo en el mundo rural, estas capitulaciones, verdadero “Código de la familia”: inter-venían junto a los novios los padres de ambos; los padres de ella le regalaban di-nero y un ajuar doméstico, y los de él le nombraban ya sucesor para el futuro en la casa, tierras y ganado, fijándose nor-mas de convivencia, pues la joven pare-ja se iba a vivir a casa de los padres del novio y asumían la obligación de traba-jar la explotación agraria, y de cuidar de los padres hasta su muerte.

Este tipo de contratos familiares hoy prácticamente ha desaparecido, aunque sería posible hacer capitulaciones con es-te cones-tenido.

¿Cómo son las capitulaciones más frecuentes?

Lo más frecuente es que se limiten a fijar el régimen económico matrimonial. Los novios o esposos pueden optar por elegir uno de los regímenes que regula el

Código Civil (el de separación de bienes o participación, que luego veremos), o bien para crear un régimen especial, a la medida de sus necesidades, con las limi-taciones que veíamos antes.

Por ejemplo, podrían acordar un ré-gimen de comunidad universal (que se-rán comunes absolutamente todos los bienes que cada uno tenga o adquiera por cualquier causa), poner en común los salarios de los lunes, miércoles y vier-nes (por poner un ejemplo expresivo de esa libertad, aunque raye en el absurdo). Lo que no se podrá acordar sería un ré-gimen que vaya contra la igualdad, por ejemplo que el marido (o la mujer) se

hi-ciese dueño exclusivo de todos los bie-nes y rendimientos de la familia. ¿Deben inscribirse

las capitulaciones?

Las capitulaciones deben inscribirse en el Registro Civil, junto a la inscripción del matrimonio celebrado, para que pue-dan tener eficacia frente a terceras per-sonas que vayan a contratar con uno de los esposos, pues no les es indiferente que el régimen del matrimonio sea el de ga-nanciales (en el que existen unos bienes comunes que pueden responder de las deudas que pueda contraer ese cónyuge) o el de separación de bienes, en que, al

• En principio, cualquier persona que pueda casarse; sin embargo, hay normas que tratan de evitar que puedan hacerse de manera poco madurada: el menor de edad que pueda casarse con arreglo a la Ley (si ha sido emancipado por sus padres, desde los 16 años, o si obtiene autorización del Juez para casarse, siempre que tenga más de 14 años) podrá otorgar también capitulaciones, pero necesitará que den su con-formidad sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación de bienes o el de participación; es decir, el menor puede hacer por sí solo las capitula-ciones más sencilla o habituales, pero si se trata de un contrato más complicado, de-berán asistirle sus padres.

• Si la persona que va a otorgar capitulaciones ha sido incapacitada judicialmente (por enfermedad mental, por ejemplo) necesitará también la asistencia de su repre-sentante legal.

• Las capitulaciones son un contrato entre los esposos, y como tal, para modificarlo una vez hecho, deberán ponerse ambos de acuerdo.

• Además de los esposos o novios, en las capitulaciones pueden intervenir otras per-sonas, no ya para asistirles si son menores o incapaces, sino por sí mismos, como ve-remos. En tal caso, para la modificación deberán también intervenir estas personas que lo suscribieron, si viven y la modificación afecta a sus derechos.

no haber bienes comunes, sólo puede co-brarse al esposo deudor de sus bienes par-ticulares, y nunca de los de su esposa, que le pertenecen sólo a ella.

Por ello, si los cónyuges acuerdan el régimen de separación de bienes en ca-pitulaciones, pero éstas no se inscriben en el Registro Civil, ese régimen tendrá vigencia entre ellos, pero no de cara a ter-ceras personas, que podría ignorarlas y considerar cualquiera de los bienes exis-tentes como comunes al efecto de cobrar sus créditos.

Además, si las capitulaciones se refie-ren a bienes inmuebles se deben inscri-bir también en el Registro de la Propie-dad. Es frecuente el caso de un matri-monio que durante un tiempo ha teni-do el régimen legal de gananciales, y ha adquirido, por ejemplo, un piso que tie-ne el carácter de ganancial, y, por tanto, está inscrito a nombre de los dos espo-sos. Si posteriormente deciden sustituir este régimen de gananciales por el de se-paración de bienes, en las capitulacio-nes que hagan, además de pactar este ré-gimen para lo sucesivo, deberán repartir esos bienes comunes (el piso, ajuar, di-nero... que exista a nombre de ambos has-ta ese momento). Es decir, deberán “li-quidar la sociedad de gananciales”, como luego explicaremos, y, tras valorar los bie-nes, descontar las deudas si las hay y “ajus-tar cuentas” entre ambos, se adjudicará el piso uno de ellos y el otro el dinero, por ejemplo. En este caso, las

capitula-ciones no sólo se deberán inscribir en el Registro Civil (para que todas las perso-nas interesadas puedan conocer que es-te matrimonio, en lo sucesivo, tiene se-paración de bienes), sino también en el Registro de la Propiedad, para que en él figure ya el piso a nombre no de los dos, sino del esposo que hayan acordado.

Esto da lugar, en general, a que sean más costosas estas capitulaciones hechas ya de casados, (si es que hay que liquidar el ré-gimen anterior) que las que se hacen de solteros, puesto que en las primeras hay un coste mínimo (que puede rondar las 10.000 pesetas), mientras que en la se-gunda el coste de la escritura dependerá del valor de los bienes que haya que re-partir, y, si son inmuebles, existirá también un coste por inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, en general es-tos aces-tos están exenes-tos de impueses-tos.

También pueden inscribirse las capi-tulaciones matrimoniales en el Registro Mercantil, cuando en las mismas se con-tengan consentimientos, oposiciones o revocaciones de consentimiento para que uno de los esposos ejercite el comercio. Este consentimiento, oposición o revo-cación tiene como finalidad el determi-nar el ámbito de la responsabilidad de los bienes del matrimonio. Así, si un esposo se dedica como persona física, como par-ticular, a la actividad de promoción in-mobiliaria, y el régimen económico exis-tente es el de la sociedad de gananciales, de las deudas contraídas por tal esposo

en el ejercicio de la promoción inmobi-liaria, sólo responderán los bienes pro-pios, privativos del cónyuge, que desa-rrolla dicha actividad de promoción in-mobiliaria, y los bienes gananciales ob-tenidos en la actividad de promoción Inmobiliaria, pero no otros bienes nanciales. Para que todos los bienes ga-nanciales respondan de las deudas pro-ducidas en el ejercicio de la actividad de promoción inmobiliaria, será necesario

el consentimiento del otro cónyuge. Es-te consentimiento o en su caso la revo-cación del mismo, debe hacerse constar en capitulaciones matrimoniales, que pa-ra que surtan efectos frente a terceros de-ben inscribirse en el Registro Mercantil. Así, generalmente el notario expide tres copias de las capitulaciones matrimonia-les, una para el Registro Civil, y las otras dos para cada uno de los esposos. Todas las copias se presentan en el Registro

Ci-• Pueden hacerse antes o después de casados, pero si se hacen antes el régimen eco-nómico que se acuerde entrará en vigor sólo a partir de la celebración del matrimo-nio. Además, para que tengan validez estas capitulaciones pre-matrimoniales es nece-sario que el matrimonio previsto se celebre efectivamente dentro del plazo de un año desde que se hicieron.

• Si se realizan una vez casados, empezarán sus efectos desde el momento en que se hagan. Pero hay que tener en cuenta que en el tiempo que va desde que se cele-bró el matrimonio hasta que se hicieron las capitulaciones, habrá existido, porque así lo dice la ley, un régimen supletorio legal (en general, el de gananciales) que ha-brá que proceder a liquidar, con los posibles problemas que luego veremos. Esto pue-de hacer también que sean más costosas las capitulaciones que se hagan ya pue-de ca-sados, en las que haya que proceder al reparto de los bienes comunes que se han ad-quirido entre tanto.

• Las capitulaciones pueden cambiarse cuantas veces se desee, de común acuerdo por los dos esposos; no hay obstáculo para que una pareja se case sin otorgar capitu-laciones (en cuyo caso tendrán el régimen económico que marque la ley como suple-torio, en general el de gananciales) y una vez casados puedan, en capitulaciones, sus-tituir este régimen (disolviéndolo y liquidándolo, si hay bienes) por otro de su elección, por ejemplo, el de separación de bienes; y tras un tiempo, volver a hacer capitulacio-nes y sustituir otra vez el régimen de separación, si lo desean, por el de gananciales nuevamente: En este caso, los bienes que en un principio habían sido gananciales y luego se repartieron entre los dos no recuperarán su carácter inicial de comunes, sino que seguirán siendo privativos de cada uno, ya que este segundo régimen de ganan-ciales empezará a surtir efecto sólo desde el momento en que lo acordaron.

vil, que se quedará con una copia, las otras dos se devuelven a los esposos, con el co-rrespondiente sello de haberse inscrito las capitulaciones en el Registro Civil. Tras tener el sello de inscripción se presentan, si fuera necesario, en el Registro de la Pro-piedad o en el Registro Mercantil. ¿Cuáles son los límites a la libertad de pacto?

La libertad en el contenido del “con-trato de su matrimonio” que quieran dar-se los esposos no es absoluta: existen unas normas imperativas, que se aplicarán a los esposos tanto si han establecido al-guna norma para regular la economía de su matrimonio, como si no lo han hecho. Así, se establece que los dos esposos es-tán obligados a hacer frente con sus bie-nes al pago de los gastos familiares y, por tanto, cualquiera de ellos está facultado para realizar las actuaciones necesarias pa-ra satisfacer esas necesidades, disponien-do para ello del caudal común (pagar re-cibos, hacer compras ordinarias... es lo que se llama “potestad doméstica”).

Aunque, por regla general, para dis-poner (vender, hipotecar, etc...) de los bienes comunes es necesario ponerse de acuerdo los dos, mientras que cada uno por sí solo puede disponer de sus bienes particulares, dada la especial importan-cia que tienen para la familia la vivienda y el mobiliario de esta, para disponer de estos bienes, aunque sean de uno solo (por haberlos adquirido de soltero),

de-be éste contar con la conformidad de su consorte; no sería de recibo que por muy propietario que uno sea, pueda vender la vivienda que ambos habitan sin contar con su esposo, y que este se encuentre en la calle de la noche a la mañana.

También es general la norma que per-mite que los esposos celebren entre sí to-da clase de contratos, para transmitirse toda clase de bienes entre ellos.

¿Hay diferencias entre el derecho común y el foral?

En nuestro país existen un Derecho común, que se aplica en la mayor parte del territorio nacional, y Derechos fora-les o especiafora-les de determinadas regiones, de origen histórico, y que establecen, no ya peculiaridades, sino verdaderos siste-mas diferentes del Derecho común, es-pecialmente en lo económico-matrimo-nial y en lo hereditario. Las zonas don-de se aplican estas normas matrimonia-les especiamatrimonia-les son Aragón, Baleares, Cataluña, Navarra y parte de la provin-cia de Vizcaya, aunque los regímenes de Aragón y Navarra coinciden sustancial-mente con el Derecho común. Sin em-bargo, son distintas los de Cataluña y Ba-leares, por un lado (que establecen que, a falta de pacto, se aplique el régimen de separación de bienes, que luego vere-mos); y las de Vizcaya, por otro, en que el régimen a falta de pacto es de comu-nidad universal (la “comunicación foral”), es decir, se harán comunes para los dos

esposos todos los bienes que cada uno de ellos tuviera, sea cual sea el origen, suel-dos y bienes comprasuel-dos durante el ma-trimonio, y también los que cada uno tu-viera de soltero, o heredase o le regalasen. Pero este sistema se aplicará sólo si el ma-trimonio termina por muerte de uno de los esposos, y si hay hijos comunes (a los que en definitiva van a ir a parar todos los bienes de cada uno de sus padres); si no hay hijos o se produce el divorcio, se aplicará el régimen de gananciales.

Aquí nos referiremos únicamente al Derecho Civil Común, centrándonos en una pareja de nacidos y residentes, por ejemplo, en Madrid. En base al principio de igualdad, los ejemplos que pongamos se aplicarán afecten al hombre o a la mu-jer: es igual que los dos trabajen fuera de casa, o que uno, sea el marido o la mujer, se dedique exclusivamente al cuidado de la familia, mientras el otro trabaja fuera; si uno gana más que el otro, que lo sea el marido o la mujer; o si la vivienda fami-liar es de uno solo, que sea a él o a ella. ¿Qué es el régimen

de gananciales?

Es el más habitual, ya que se aplicará, no sólo si se ha pactado específicamente en capitulaciones, sino también en el ca-so de contraer matrimonio sin haber otor-gado éstas: se aplicará el régimen suple-torio, la llamada “sociedad de ganancia-les”, con efectos desde la celebración del matrimonio.

En síntesis, con este sistema se hacen co-munes las “ganancias” de ambos esposos, lo que cualquiera de ellos haya obtenido por título oneroso, es decir, mediante una contraprestación (dinero, bienes), o como fruto de su trabajo o de sus inversiones (lo que podríamos llamar “rendimientos del capital y del trabajo”, en terminología del IRPF). Todo esto pasa a formar un “fon-do común”, que pertenece a los “fon-dos espo-sos con carácter conjunto o indistinto; es decir, que todo es de los dos, pero ningu-no es dueño de una cosa o parte concreta (ya nada es “tuyo o mío, sino nuestro”).

Este fondo común tiene que hacer frente a las necesidades de la familia in-tegrada por los dos esposos, y, en caso de haberlos, por los hijos. Dado su carácter común, las decisiones trascendentes so-bre dichos bienes tendrán que tomarlas de común acuerdo.

Pero no todo se hace común. Junto a los bienes gananciales (ese fondo común), existen otros, los privativos, que pertene-cen exclusivamente a cada uno de los cón-yuges. Serán los que cada uno de ellos viese al empezar el régimen (los que tu-viese de soltero), y los que adquiera des-pués a título gratuito, es decir, sin que le cueste esfuerzo ni dinero: herencias y do-naciones o regalos que reciba. También se-rán privativos los bienes que adquiera en sustitución de otros del mismo carácter; por ejemplo, si el esposo recibe unos te-rrenos por herencia al fallecer sus padres, aun cuando esté ya casado al recibirlos,

es-tos terrenos serán privativos, y si decide venderlos (para lo que no requiere el con-sentimiento de su esposa), el dinero que reciba a cambio será también privativo.

Son gananciales también los frutos o rendimientos de los bienes tanto ganan-ciales como privativos de cada uno (así, aunque el terreno que el esposo heredó de sus padres es privativo, si lo arrienda, la renta que perciba será ganancial; o, si lo vendió, aunque el precio que ha co-brado es privativo, si deposita ese dine-ro en un banco, los intereses que perciba también serán gananciales); y las empre-sas o industrias que se funden durante el matrimonio invirtiendo ese “fondo co-mún”, aunque lo haga uno (si la esposa monta una peluquería invirtiendo el di-nero que la familia había ahorrado, pro-cedente del sueldo del marido, que es ga-nancial, la peluquería tendrá igual carác-ter ganancial). Y también son ganancia-les las ganancias que cualquiera de ellos tenga en el juego (ejemplo, los premios de la lotería).

Pero son privativos los bienes y de-rechos inherentes a la persona y los no transmisibles, así como las indemniza-ciones percibidas por cada uno como re-sarcimiento de daños sufridos en su per-sona (indemnización en un accidente de tráfico) o bienes privativos; también son privativas las ropas o los objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor, y los instrumentos o enseres pro-fesionales de cada uno de los esposos,

salvo que formen parte de esa indus-tria familiar que tuviese el carácter de ganancial.

Las mejoras, edificaciones o planta-ciones que se realicen en los bienes de una y otra clase van a tener el mismo carác-ter que los bienes mejorados: las que el esposo realice en el terreno heredado se-rán también de su exclusiva pertenencia, pero, atención, porque si invierte para ello dinero ganancial (o incluso su tra-bajo personal, ya que el rendimiento de éste es también ganancial), aunque el edi-ficio o plantación no dejan por eso de ser privativos, lo que sí existirá será un cré-dito a favor de la sociedad de ganancia-les, es decir, que el patrimonio particular del marido deberá compensar ese valor al fondo común cuando éste se disuelva (sea al terminarse el matrimonio por muerte o divorcio, o al acordar ambos es-posos cambiar su régimen económico por el de separación, o por otro).

Existe también una norma general en favor del carácter ganancial de los bienes: se presumen gananciales los bienes exis-tentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Pero esta presunción sólo opera en último término, cuando no pueda saberse por otros hechos, si un bien es ganancial o privativo.

Pero todas estas normas (y sus resulta-dos, a veces contrarios a la voluntad de los esposos) pueden modificarse si los cónyuges hacen uso de la facultad que les

concede el Código Civil de dar el carác-ter de bienes gananciales a los que ad-quieran durante el matrimonio a título oneroso, sea cual sea el origen y forma del pago del precio. Es decir, un bien pri-vativo de un solo cónyuge, puede ha-cerse ganancial de los dos; y a la inversa, un bien ganancial puede hacerse privati-vo de un solo cónyuge.

¿Cuáles son las cargas de la sociedad de gananciales?

El caudal común tiene también unos gastos, los pagos que se deben hacer con esa bolsa común de los dos: gastos de

man-tenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes (y también de los hijos de uno solo de los esposos, si conviven con ambos); gastos de manteni-miento y administración de los bienes, se-an comunes o privativos (ya que los ren-dimientos de estos también se hacen co-munes, es justo que los gastos de su ad-ministración se paguen del fondo común); y también los gastos que ocasione la pro-fesión u oficio de cada esposo, así como la explotación de sus negocios (de la pe-luquería de la esposa, en nuestro ejemplo). También deberán hacer frente a las deudas contraídas bien por los dos

espo-• Si durante el matrimonio se compra un bien a plazos por uno, si la “entrada” se paga con dinero privativo, privativo será el bien aunque el resto del precio se pague con dinero ganancial, y a la inversa, sin perjuicio del “ajuste de cuentas” que habrá que hacer al final.

• En cambio, si la compra a plazos se inicia antes de celebrarse el matrimonio, el bien será privativo aunque el resto del precio se pague, ya de casados, con dinero común.

• Esta última norma no se aplica cuando la compra se refiere a la vivienda y ajuar fa-miliar (por la importancia de estos bienes): si la vivienda se comenzó a comprar an-tes del matrimonio, pagándose parte del precio con dinero privativo, y el resto se ha pagado, ya de casados, con dinero ganancial, dicha vivienda no será enteramente ga-nancial ni privativa, sino que tendrá un doble carácter, pertenecerá en parte a la so-ciedad de gananciales (lo que hemos llamado fondo común) y en parte al esposo o esposos que aportaron dinero privativo.

• Lo mismo ocurre cuando se compra una vivienda de soltero, por uno de los novios y para financiarlo se pida un préstamo hipotecario a una entidad de crédito (que se paga al principio por él sólo y luego, ya de casados, se continúa pagando por los dos esposos). Este criterio se basa en el artículo 3.2 del Código Civil y por lo tanto en la idea de la equidad, así como en criterios de justicia material como ha indicado el Tri-bunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1989.

sos conjuntamente, o por uno solo, si lo hace con el consentimiento del otro, o bien en el ejercicio de su profesión, o de la llamada “potestad doméstica”: esto es, que cualquiera de los dos esposos puede realizar los actos necesarios para atender las necesidades ordinarias de la familia, de acuerdo con el nivel de vida de ésta. ¿Cómo se disuelve la sociedad de gananciales?

Este sistema llegará a su fin (es decir, se produce la “disolución”) y será preci-so realizar entre ambos, o sus herederos, el reparto de ese fondo común, y si fue-ra preciso, el “ajuste de cuentas” por los “préstamos” entre fondos privados y fon-do común (a esto se llama “liquidación”), en los siguientes casos:

• Cuando se termina el matrimonio; por muerte de uno de los esposos. En tal caso, la liquidación se hará entre el viu-do y los herederos del difunto, sean los hijos, comunes o no, los padres u otras personas. Entonces esa liquidación se sue-le hacer conjuntamente con el reparto de la herencia del fallecido. También se lle-ga a la disolución por divorcio o decla-ración de nulidad del matrimonio, y se-rán los mismos esposos los que hagan esa liquidación, en su caso dentro del mis-mo procedimiento judicial que pone fin al matrimonio.

• Puede también terminarse el régimen y continuar el matrimonio: sería el caso de la separación judicial del matrimonio

(ya que continúan casados, aunque vivan separados, hasta el divorcio), y también la liquidación se hará dentro del proce-dimiento judicial de separación. Incluso, sin necesidad de pedir la separación per-sonal, puede uno de los esposos pedir al Juez que dé por terminado el régimen de comunidad, en caso de incapacitación, ausencia o quiebra del otro esposo, o si éste realizase actos que causasen daño eco-nómico al primero.

Y también, caso de que los esposos, de común acuerdo recogido en capitulacio-nes matrimoniales, decidan sustituir pa-ra lo sucesivo el régimen de gananciales por otro que acuerden.

¿Cómo se efectúa la liquidación?

Ya hemos visto la posibilidad de “prés-tamos” entre la bolsa común y la parti-cular de cada uno de los esposos, que lue-go habrán de devolverse, o “arreglar cuen-tas” al final, de modo que si se divorcian, al partir los bienes gananciales, no le co-rresponderá sin más la mitad de su va-lor a cada uno, sino que antes de perci-bir su parte deberán descontar la canti-dad actualizada que debía al caudal co-mún por habérselo éste “prestado” para realizar la edificación en su terreno pri-vativo (ya que este edificio le pertenece sólo al marido, y no tiene, por tanto, que entrar en el reparto).

A veces, sin embargo, por no haber de-jado constancia claramente de lo que

ca-da uno aportó, pueden producirse pro-blemas de prueba: si el marido ingresa el dinero de la venta del terreno heredado en una cuenta corriente conjunta con su es-posa, y posteriormente compra con el di-nero un piso (que también es privativo, por haberlo recibido como sustitución de un bien privativo), es posible que al ad-quirirlo de casado, si no se preocupa de dejar constancia del carácter privativo del dinero que invirtió, aun cuando el piso le pertenece sólo a él, puede ocurrir que se cree la apariencia de que es ganancial y quede inscrito, en principio y mientras no se demuestre lo contrario, a nombre de él y de su esposa, lo que le puede crear pro-blemas el día que desee venderlo, pues por esa apariencia de ganancialidad se le

exi-girá el consentimiento de su esposa para venderlo, o bien la demostración de que el dinero que pagó le pertenecía sólo a él, lo cual, transcurridos unos años, puede ser casi imposible de demostrar.

Este tipo de problemas pueden surgir también a la hora del reparto cuando no haya constancia clara, o no sea posible probar esos “prestamos” entre la sociedad y los esposos, o su cuantía, lo que dará lugar a que el reparto que al final se rea-lice no sea enteramente equitativo.

Aquí hay que tener en cuenta que pa-ra probar entre esposos que algún bien o dinero es propio de uno de ellos, es bas-tante la declaración que realice el otro, por ejemplo, a la hora de adquirirlos, lo que evitará dificultades futuras.

• La regla general, basada en el principio de igualdad, es que tanto la administración como la disposición de estos bienes debe ser conjunta, es decir, que deben actuar los dos (salvo que uno de ellos se encuentre incapacitado, por ejemplo, por enfer-medad mental, en cuyo caso intervendría el Juez nombrando administrador al otro, pero fijando las medidas cautelares precisas para defender los intereses del incapaz, en especial la obligación de obtener la autorización judicial para vender bienes de gran valor, como pueden ser los inmuebles o empresas).

• Pero hay excepciones, que tienden a simplificar las actuaciones de la familia y sus re-laciones con terceros. Es suficiente en esos casos la actuación de uno solo: las actuacio-nes de la “potestad domestica” (hacer las compras o pagar el colegio de los hijos), los gastos urgentes y necesarios, o incluso la disposición de dinero o de títulos valores (las acciones, por ejemplo), que podrá realizar por sí solo el que los tenga a su nombre.

• Cada uno de los esposos, por sí solo, puede también tomar el dinero del fondo común que precise para ejercitar su profesión o administrar sus propios bienes. Pe-ro los esposos se deben mantener recípPe-rocamente informados de todas sus activi-dades económicas.

Este tipo de problemas de prueba sue-len ocurrir en el caso no infrecuente de que los padres de uno de los novios re-galen a su hijo (a veces, como anticipo de su herencia) dinero para financiar, por ejemplo, la compra del piso donde ha de vivir el nuevo matrimonio. Lo habitual es que no quede constancia escrita de esta donación o regalo, y si la escritura de com-pra del piso se realiza una vez casados los novios, se creará nuevamente una apa-riencia de que el piso es ganancial, cuan-do debía ser privativo del beneficiacuan-do por el regalo de sus padres. Y no es que sea imposible probar la realidad de las cosas, pero en la práctica sí puede resultar enor-memente difícil y enojoso, si hay que acu-dir a la vía judicial, por ejemplo. De ahí la conveniencia de consultar al Notario estas circunstancias, pues lo que ha pos-teriori puede ser difícil y costoso de arre-glar, si se deja constancia desde el princi-pio (al hacerse las escrituras de compra, en los ejemplos citados) quedará claro pa-ra lo sucesivo. Esto evitará no sólo con-flictos, sino también gastos; y ello sin que tenga por qué dar lugar a un encareci-miento de las escrituras.

¿Qué es el régimen de separación de bienes?

Este régimen se aplica no sólo cuando así lo acuerdan los esposos, sino también en caso de separación matrimonial.

Este régimen parte de una absoluta (o casi) independencia de los esposos en el

plano monetario: cada uno mantiene la plena propiedad y libre disposición y ad-ministración de los bienes que tenía de soltero, así como de los que adquiera una vez casado por el motivo que sea (sala-rios, rendimientos de los bienes o capi-tal, herencias y donaciones, etc...).

En definitiva, en este régimen no exis-te esa “bolsa común” que eran los ganan-ciales; aunque si los dos esposos adquie-ren un bien conjuntamente (un piso, por ejemplo) este será de ambos por mitades (o en el porcentaje correspondiente a la aportación de cada uno), pero no perte-necerá a un fondo común, que no exis-te, sino a ambos, del mismo modo que pueden adquirir un bien a medias dos per-sonas sin estar casadas entre sí.

Cada uno tendrá su cuota (la mitad, o la parte que sea) y podría vender esa par-te del bien sin contar con el otro (que par- ten-dría, sin embargo, preferencia para com-prársela). En los casados bajo régimen de gananciales, en que no existen esas cuo-tas, sino que la totalidad es del “fondo co-mún”, y, por tanto, ninguno puede ven-der la mitad, sino que han de ponerse de acuerdo para disponer de la totalidad.

Cuando no esté claro si algún bien per-tenece a un esposo o a otro, se entende-rá que es de los dos por mitades.

Esa independencia “casi” absoluta en lo económico (de modo que cada uno lleva-rá su economía como si no se hubiese ca-sado) ha de matizarse, ya que también exis-te la relación familiar y sus

responsabilida-des. Por ello, la ley ordena que cada uno contribuya a sufragar los gastos familiares en proporción a sus recursos respectivos (salvo que se acuerde otra forma). Al decir recursos, no se refiere sólo a dinero: si uno percibe un sueldo, y el otro no tiene tra-bajo remunerado, pero sí unos ahorros que

le produzcan rendimientos, el primero con-tribuirá con su salario, y el segundo con los rendimientos de su capital.

Si uno de ellos se dedica a las tareas domésticas, la ley señala que este traba-jo será tenido en cuenta como contri-bución a los gastos familiares. Además,

• Como en el régimen de separación cada uno sigue siendo dueño y gestor de sus pro-pios bienes, al no existir bienes comunes, también cada uno responderá con sus nes de las deudas que contraiga, sin que sus acreedores puedan cobrarse con los bie-nes de su cónyuge.

• Con frecuencia encontramos que un matrimonio, que ha tenido hasta entonces el régimen de gananciales, en un momento dado, si al marido, por ejemplo, comienzan a irle mal los negocios, pretende hacer capitulaciones, pactar el régimen de separación y, al repartir los bienes, adjudicar a su esposa la vivienda y todos los bienes de valor, mientras él se atribuye bienes de poca importancia o incluso aparenta quedarse con un dinero que en realidad no existe. Piensa que así burla a sus acreedores, que, cuan-do vayan a embargar la vivienda, se encontrarán con que ya no figura a su nombre en el Registro, sino a nombre de su esposa, por lo que no es posible ya el embargo.

• Pero la Ley no puede permitir que las capitulaciones se utilicen como medio para defraudar los intereses legítimos de terceras personas. Por ello, en este caso (además de la responsabilidad en que incurrirían quienes hubiesen realizado este acto frau-dulento), esas capitulaciones podrían ser impugnadas por los acreedores, que po-drían dejarlas sin efecto.

• Además, la ley establece una presunción para evitar que la persona que prevé que va a arruinarse utilice el régimen de separación para “salvar de la quema” sus bienes si se declara la quiebra (o concurso de acreedores) de uno de los esposos, los acreedo-res podrán dirigirse contra la mitad de los bienes que hubiera adquirido su consorte durante el año anterior, por presuponerse que fue el otro el que se los regaló, en pre-visión de los problemas económicos que se avecinaban (salvo que se pruebe que efectivamente los compró y pagó).

• En definitiva, el régimen de separación tiene la ventaja de la autonomía que tiene cada uno de los esposos en el aspecto económico, pero ello mismo permitirá que si las cosas van mejor a uno que a otro, al final resulte que uno se ha enriquecido y el otro no habrá participado de esos beneficios.

puede dar lugar a una pensión al finali-zar el régimen, que fijará el Juez (y que es independiente de la que puede fijar-se en un juicio de fijar-separación y divorcio): si un esposo tiene un trabajo remune-rado, puesto que hace suyo su salario y se va con ello haciendo de un patrimo-nio, dado que el otro, que trabaja en ca-sa está “evitando gastos”, pero no se es-tá haciendo con un caudal, podría dar-se un enriquecimiento de uno a costa del trabajo del otro, que es lo que trata de evitar esa pensión.

¿Qué es el régimen de participación?

Si lo que se quiere es mantener la au-tonomía en lo económico, pero también que haya solidaridad entre los esposos, de manera que los dos compartan los resul-tados, favorables o no, de la economía fa-miliar, puede ser interesante el régimen de participación, hasta hoy muy poco uti-lizado. Aunque lo regula el Código Civil, es voluntario: sólo se aplicará cuando así lo acuerden los esposos en capitulaciones. Durante la vigencia de este régimen (desde que se acuerda, hasta que se ter-mina el matrimonio o se sustituye por otro régimen) funciona igual que el de separación: cada esposo tiene sus propios

bienes, hace suyos los rendimientos de sus actividades económicas y “hace y des-hace” sin necesidad de contar con el otro.

Pero su particularidad empieza en el momento de finalizar el régimen: en ese momento, cada uno de los esposos debe-rá “hacer cuentas” de sus bienes, valorar los que tenía al empezar y comparar este valor, actualizado, con el valor de su pa-trimonio en el momento final, de tal ma-nera que cada uno de los esposos habrá obtenido un beneficio o una pérdida eco-nómica. En este momento aparece el prin-cipio de solidaridad, porque el esposo que haya tenido mayor beneficio deberá com-pensar al menos favorecido.

Esa participación será de la mitad, sal-vo que al pactar este régimen acordaran ambos que sería en otra proporción. Lo que sí debe ser esta participación es igual para los dos: no es admisible (por con-trario a esa igualdad entre los esposos) que se acuerde que si es el marido el más neficiado, dará a su mujer la mitad del be-neficio, mientras que si es la esposa la en-riquecida sólo deberá entregar a su ma-rido la tercera parte de sus ganancias.

Si usted tiene dudas, nuestro consejo es que acuda al Notario, que le asesora-rá sobre los puntos aplicables a su caso concreto.

La separación

y el divorcio

•¿Cuáles son las causas de la separación judicial? •¿Cuáles son las causas de divorcio?

•¿Qué son las medidas provisionales?

•¿Cuáles son los efectos en relación con los hijos? •Cese del régimen económico del matrimonio •¿Qué régimen se establece para la vivienda? •¿Qué es la pensión compensatoria?

•¿Qué ocurre con las donaciones por razón de matrimonio? •¿Cuáles son los efectos sobre la sucesión?

•¿Cuáles son los efectos de la separación de hecho?

L

Aseparación es la suspensión –por una causa sobrevenida– de la con-vivencia conyugal. La separación puede ser:

• Separación judicial: Es la suspensión del deber de convivencia de los cónyuges por una causa prevista por la Ley y pre-via la declaración judicial correspondiente. En consecuencia, deja subsistente el ma-trimonio.

• Separación de hecho: Es el cese de la convivencia conyugal, por voluntad de uno o de ambos cónyuges, y sin inter-vención de la autoridad judicial. ¿Cuáles son las causas de la separación judicial?

Se decretará judicialmente la separa-ción cuando la soliciten ambos cónyu-ges, o uno de ellos con el consentimien-to del otro, una vez transcurrido el pri-mer año desde la celebración del matri-monio, o cuando la solicite uno de los cónyuges por estar el otro incurso en una causa legal de separación.

Ha de hacerse una breve referencia al procedimiento judicial: la inminente en-trada en vigor de la nueva Ley de En-juiciamiento Civil (el 8 de enero de 2001) sustituye el procedimiento actual (denominado de incidentes) por el cedimiento del juicio verbal, salvo el pro-cedimiento especial en las demandas de mutuo acuerdo para la separación y di-vorcio (art. 770 y 777 LEC). Es com-petente el Juzgado de Primera

Instan-cia del domicilio conyugal. Si los cón-yuges residen en distintos partidos, a elec-ción del demandante o de los cónyuges que lo soliciten de común acuerdo, será competente el Juzgado del último do-micilio del matrimonio o el de residencia del demandado; se puede demandar en el tribunal competente de la última resi-dencia a aquellos que no la tuvieren fija. Son causas legales de separación las re-guladas por el artículo 82 del Código Ci-vil, que las agrupa en cinco categorías:

1. Las que implican la violación de los deberes conyugales.

2. La violación de los deberes para con los hijos.

3. La privación de libertad por más de seis años en virtud de condena.

4. El alcoholismo, la toxicomanía, las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la fami-lia exijan la suspensión de la convivencia. 5. El cese de la convivencia conyugal por seis meses con el consentimiento de ambos cónyuges, o de tres años sin este consentimiento.

¿Cuáles son las causas de divorcio?

Al margen de esas cinco categorías, existen determinadas causas de divorcio. El divorcio es la ruptura de un matri-monio válidamente celebrado, declarada judicialmente por la concurrencia de al-guna de las causas previstas por la Ley.

La regulación legal del divorcio está basada en el llamado Divorcio-Quiebra, según el art. 86 del Código Civil. El di-vorcio tiene como causa el cese efectivo de la convivencia conyugal durante cier-to periodo de tiempo y la condena en sen-tencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, ascendientes o descendientes de éste.

¿Qué son las medidas provisionales?

Las medidas provisionales son aque-llas que se adoptan con la interposición de la demanda judicial, para proveer las necesidades derivadas de la situación cre-ada desde que se inician los trámites ju-diciales, hasta que recae la sentencia de-finitiva. Para formular esta solicitud, la nueva LEC establece que no será nece-saria la intervención de Procurador y Abo-gado, pero sí para todo escrito y actua-ción posterior.

Estas medidas provisionales tienen por finalidad regular la situación que se plan-tea en ese periodo de tiempo, y asegurar la efectividad de las medidas definitivas que se adopten en su día. Las medidas provisionales son las siguientes:

A. La interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio, que lleva consigo los siguientes efectos:

1. Los cónyuges pueden vivir separa-dos y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consenti-mientos y poderes que se hubieran otor-gado entre los cónyuges, así como la po-sibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potes-tad doméstica.

3. Cualquiera de ellos podrá pedir la anotación de la demanda en el Registro Civil y, en su caso, en el de la Propiedad o en el Mercantil. Este paso es conve-niente para asegurar que uno de los cón-yuges no va a llevar a cabo algún acto con terceras personas de buena fe que pueda perjudicar los intereses del otro.

B. Admitida la demanda, en primer lu-gar habrá que estar a lo que las partes hu-bieran convenido. A falta de acuerdo, el Juez adoptará las siguientes medidas:

1. Determinar con quién han de quedar los hijos sometidos a la patria potestad.

2. Determinar el uso de la vivienda fa-miliar, así como el uso y reparto del ajuar doméstico.

3. Fijar la contribución al levanta-miento de las cargas del matrimonio.

4. Señalar los bienes gananciales o co-munes que se han de entregar a cada cón-yuge, así como las reglas para la admi-nistración y disposición de dichos bienes mientras dure el pleito.

5. Determinar el régimen de adminis-tración de los bienes privativos de uno de los cónyuges especialmente afectos al le-vantamiento de las cargas del matrimonio.

Todas estas medidas pueden solicitar-se incluso por el cónyuge que solicitar-se proponga presentar una demanda de nulidad, se-paración o divorcio.

Pero las medidas sólo subsistirán si la demanda de nulidad, separación o di-vorcio se presenta en el plazo de treinta días desde la fecha en que fueron

adop-tadas. El cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable (pién-sese, en los malos tratos, por ejemplo) y en el plazo de treinta días presenta la so-licitud o demanda aquí reflejada, no in-cumple el deber de convivencia (al que nos hemos referido antes como causa de separación o divorcio).

• Si la separación o el divorcio se ha tramitado por ambos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos, con el consentimiento del otro, cuando presenten la demanda de separación o de divorcio deberán acompañar a la misma la llamada "propuesta de convenio regula-dor". El convenio regulador es el documento en que los cónyuges deben acordar lo que afecta, al menos, a los siguientes efectos, derivados del cese de su vida en común: 1. La determinación de la persona a cuyo cuidado deben quedar los hijos sometidos a

la patria potestad, las normas relativas al ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas y estancias (vacaciones, fines de semana) del cónyuge que no conviva con los hijos.

2. La atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico (muebles, enseres, elec-trodomésticos, etc).

3. La liquidación del régimen económico del matrimonio.

4. La pensión que, en su caso, uno de los cónyuges deba pagar al otro.

• En caso de acuerdo entre ambos cónyuges, este convenio se somete después al Juez, quien estudiará la conveniencia de aprobarlo o no. Si hay hijos menores o inca-pacitados, el tribunal debe recabar informe del Ministerio Fiscal, oyendo a los hijos si tuvieren suficiente juicio, y siempre a los mayores de 12 años.

• En defecto de convenio o a falta de aprobación judicial del mismo, será el Juez el que dic-te las medidas oportunas. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) concede a las pardic-tes un plazo de 10 días para proponer un nuevo convenio, antes de resolver el precedente. En Cataluña, el Código de Familia permite que si la autoridad judicial estima que ciertas cuestiones pueden ser aún resueltas mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una persona o entidad mediadora, con la finalidad de que intenten resolver las diferencias.

• Tanto el convenio como las medidas determinadas por el Juez podrán modificarse, bien por un nuevo acuerdo entre los antiguos cónyuges, bien por decisión judicial, si se modifican las circunstancias familiares.

¿Qué efectos provoca la separación?

La separación y el divorcio producen una serie de efectos propios y otros co-munes, que se refieren tanto a las rela-ciones personales como patrimoniales de los cónyuges.

El efecto fundamental de la sentencia de separación es el cese de la obligación de convivencia de los cónyuges; cesa tam-bién la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge a lo que la ley llama el ejercicio de la potestad doméstica, que no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades de la familia, alimento, ves-tido, educación de los hijos, etc. No hay que olvidar, como ya señalamos ante-riormente, que el matrimonio subsiste y, por lo tanto, es posible la reconciliación de los cónyuges, en cuyo caso deberán comunicarlo al Juez que esté conocien-do o que haya conociconocien-do su caso. El Juez

podrá, si lo estima conveniente, mante-ner o modificar las medidas dictadas en relación a los hijos.

El efecto fundamental del divorcio es que, a diferencia de la separación, disuel-ve el matrimonio y, por tanto, los divor-ciados pueden contraer nuevo matrimo-nio. En consecuencia, si una vez dictada la sentencia los cónyuges se reconcilian, deberán contraer nuevo matrimonio. ¿Cuáles son los efectos

en relación con los hijos?

La separación judicial o el divorcio no llevan consigo alteración alguna de las obli-gaciones de los padres para con sus hijos: A. Presunciones de paternidad: En ca-so de separación judicial o divorcio, ce-san las presunciones de paternidad que nuestro derecho establece a favor del ma-rido si el hijo nace después de los 300

• La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos ha resuelto un problema que provocó nu-merosas reclamaciones judiciales: el de determinar cómo afecta la nulidad, separación o divorcio al contrato de arrendamiento celebrado por uno solo de los cónyuges.

• El problema venía planteando cuando la vivienda alquilada era adjudicada al cónyu-ge que no había celebrado el contrato de arrendamiento. La nueva Ley indica que se aplicará a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la misma la solución de que -declarada la nulidad, separación o divorcio- tendrá derecho a continuar en el arren-damiento el cónyuge a quien se le hubiera adjudicado el uso de la vivienda familiar, de conformidad con las reglas antes establecidas.

• En el plazo de dos meses desde que le sea notificada la resolución judicial correspon-diente, deberá ponerlo en conocimiento del arrendador, a quien deberá remitir al menos una copia parcial de la resolución judicial en la que se le adjudica el uso de la vivienda.

días siguientes a la disolución del matri-monio la separación legal o de hecho.

B. Patria potestad:Subsiste a favor de ambos progenitores, salvo que el Juez, da-das las circunstancias del caso, acuerde privar de la patria potestad a uno de los mismos. El Juez puede incluso distribuir las funciones, sin olvidar que al vivir los padres separados, aunque la patria po-testad la ostenten ambos conjuntamen-te, se ejercerá por el progenitor en cuya compañía viva el hijo, salvo que el Juez disponga otra cosa.

C. Convivencia de los hijos sometidos a patria potestad:En defecto de conve-nio regulador, el Juez determinará en compañía de quién han de quedar los hi-jos sometidos a la patria potestad. Puede incluso acordar excepcionalmente que los hijos sean encomendados a otra persona, o a una Institución que ejerza las fun-ciones tutelares de los mismos.

Respecto del progenitor en cuya com-pañía no vivan los hijos, se ha de deter-minar el régimen de visitas, estancias (fi-nes de semana, vacacio(fi-nes) y comuni-caciones.

También establece el Código Civil el derecho de los padres, parientes y allega-dos de los hijos menores a relacionarse con ellos.

D. Alimentos: Ambos cónyuges deben contribuir a satisfacer alimentos a sus

hi-jos. El Juez adoptará las medidas opor-tunas para ello, así como para que las pres-taciones hechas por los padres se adecuen a las necesidades que puedan tener los hi-jos en cada momento.

E. Emancipación de hijos mayores de dieciséis y menores de dieciocho años: Los hijos mayores de dieciséis años po-drán solicitar del Juez la emancipación.

El régimen específico se regula en el Código Civil, aunque hay que tener en

• La sentencia judicial de separación y de divorcio produce el cese del régi-men económico del matrimonio, tema tratado en el capítulo 1 de esta obra, al que nos remitimos.

• Nos limitamos a subrayar aquí que habrá que determinar cuál es la ley por la que se rige cada matrimonio (Códi-go Civil, Compliación Catalana..., etc.), para ver cuál es el régimen económico matrimonial. De este modo se podrá proceder a la aplicación de las normas previstas en cada una de esas normas para su liquidación.

Cese del régimen económico del matrimonio

El efecto fundamental del divorcio es que disuelve el matrimonio, mientras que en la separación el vínculo

cuenta, además, la normativa específica y, particularmente, en Cataluña los artí-culos 76 y siguientes de la Ley 15/1998 de 15 de julio que regula el Código de Familia.

¿Qué régimen se establece para la vivienda?

En defecto de acuerdo de los cónyu-ges, será el Juez el que determine el uso de la vivienda familiar.

El uso de la vivienda y del ajuar se otor-ga por la ley a los hijos y al cónyuge en cuya compañía vivan. Es decir, no se atri-buye al marido o a la mujer, como cabría suponer, sino a los hijos y al cónyuge que conviva con ellos. Este matiz es impor-tante, porque la ley trata de proteger el interés de los más indefensos en la si-tuación creada por la separación o por el divorcio. Y los más indefensos son, lógi-camente, los hijos.

Si unos hijos viven con el padre y otros con la madre, o incluso en el caso en que no exista descendencia del matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Juez decidirá sobre la vivienda según las circunstancias del caso (el Código de Fa-milia para Cataluña determina

expresa-mente que ese derecho de uso es inscri-bible en el Registro de la Propiedad).

Para la venta de la vivienda ocupada por el cónyuge que no es titular de la misma, será necesario su consentimiento para po-der venpo-der, e incluso hipotecar la misma, o autorización judicial supletoria en caso de negativa del mismo. Podemos enten-der generalizado el criterio de la ley cata-lana: que este consentimiento no puede excluirse por pacto ni darse previamente con carácter general.

¿Qué es la pensión compensatoria?

La ley reconoce el derecho a que el cón-yuge al que la separación o el divorcio su-ponga un desequilibrio patrimonial res-pecto del otro, perciba de éste una pen-sión.

La pensión será determinada por el Juez, según una serie de criterios, como los acuerdos que hubieran tomado los cónyuges, la edad, la posibilidad de ac-ceso a un empleo, los recursos econó-micos de cada uno de los cónyuges, etc.

El Juez, en defecto de acuerdo, deter-minará no sólo el importe de la pensión, sino también, la actualización de la mis-ma, que podrá modificar ulteriormen-te, por importantes alteraciones de la for-tuna de uno u otro cónyuge.

Si se alteran las circunstancias que mo-tivaron la fijación del derecho a pensión, si el cónyuge perceptor de la renta con-trae nuevo matrimonio, o si vive mari-El uso de la vivienda en

propiedad se atribuye por ley no al marido ni a la mujer, sino a los hijos y al cónyuge que conviva con ellos

talmente con otra pareja, se pierde el de-recho a la pensión.

Para garantizar el pago de las pensio-nes, si existen bienes que lo permitan en el patrimonio del cónyuge obligado al pago, lo más recomendable es

sustituir-la por sustituir-la entrega de un capital en dinero o bienes, por la constitución de un usu-fructo, o de un renta vitalicia, contrato por el que se afectan determinados bie-nes al pago de una pensión, durante la vida del perceptor de la misma. Estas

po-• En caso de divorcio no existe ningún derecho por Ley a suceder al cónyuge.

• Sucesión: Se puede revocar la designación de heredero en pacto sucesorio en aten-ción al matrimonio, en caso de nulidad, separaaten-ción y divorcio.

– Cataluña. Sucesión testada: Las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge se

entienden revocadas en caso de nulidad, separación o divorcio posterior al testamen-to. Se pierde el beneficio del año de lutestamen-to.

Sucesión intestada: El cónyuge separado judicialmente por sentencia firme pierde sus derechos.

Donaciones entre cónyuges: Son revocables si el beneficiario hubiera incurrido en cau-sa de separación o divorcio.

– Baleares. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el derecho a la legítima en caso de

se-paración judicial o de divorcio.

Donaciones: Las donaciones entre cónyuges son revocables por causa de ingratitud, por incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, por la anulación del matrimonio si el donatario hubiera actuado de mala fé, o por separación o divorcio, cuando se imputen a éste los hechos que la causaron.

– Aragón. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el llamado "derecho expectante de

viu-dedad", por nulidad, divorcio o separación judicial, salvo pacto en contrario. Las sen-tencias de nulidad, divorcio y separación hacen ineficaces las liberalidades que los cón-yuges se hubieran concedido en testamento mancomunado, así como todas las dis-posiciones correspectivas.

– Navarra. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el derecho al usufructo de fidelidad, en

caso de divorcio y en caso de separación judicial, si se tramitó de mutuo acuerdo, en caso de que el viudo incurriera en causa de separación por abandono del hogar, infi-delidad, cualquier violación grave o reiterada de los deberes conyugales, o haber aten-tado contra la vida de otro, y si se solicitó la separación judicial, tras la separación de hecho no consentida por el cónyuge fallecido.

sibilidades están expresamente previstas en nuestro Código Civil.

La obligación del pago de la pensión incluso se transmite a los herederos del cónyuge deudor.

Con el fin de evitar reiterados incum-plimientos, la nueva LEC establece que al cónyuge o progenitor que incumpla de forma reiterada las obligaciones de pago se le podrán imponer multas coercitivas, sin perjuicio de hacer efectivo sobre su patri-monio las cantidades debidas y no satisfe-chas, o incluso de embargo de sus bienes. ¿Qué ocurre con las

donaciones por razón de matrimonio?

Estas donaciones son las que cualquier persona hace, antes de celebrarse el ma-trimonio, y en consideración al mismo, a favor de uno o de ambos esposos. Hay que distinguir:

– Donaciones realizadas por terceras personas ( padres, familiares, amigos, etc.): Serán revocables si al cónyuge favoreci-do por la favoreci-donación le fuera imputable, según la sentencia, los hechos que cau-saron la separación o el divorcio.

– Donaciones realizadas por uno de los cónyuges en favor del otro: Serán re-vocables si al cónyuge favorecido por la donación le fuera imputable, según la sentencia, los hechos que causaron la se-paración o el divorcio.

¿Cuáles son los efectos sobre la sucesión?

La separación judicial produce de ple-no derecho la pérdida de todo derecho a suceder al cónyuge premuerto en el ca-so de sucesión intestada.

En el caso de sucesión testada, en de-recho común (matrimonios sometidos al Código Civil) tendrá derecho a la legíti-ma el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado, o lo estuviera por culpa del difunto.

En caso de divorcio, la solución es cla-ra: como el divorcio implica la disolución del matrimonio, no existe derecho algu-no en la sucesión del ex cónyuge pre-muerto.

LA SEPARACION DE HECHO ¿Cuáles son sus efectos en las relaciones personales de los cónyuges?

A. Efectos generales: No se regulan ex-presamente estos efectos, pero cabe decir que cesa el deber de convivencia entre los cónyuges, cesa el deber de fidelidad, ya que no puede invocarse la infidelidad conyugal como causa legal de separación si existe separación de hecho libremente En la separación y el divorcio, la

obligación del pago de la pensión, que será determinada por el Juez, se transmite incluso a los herederos del cónyuge deudor

consentida o impuesta por el que la ale-ga. Además, cesa la posibilidad de ser nombrado tutor o curador del otro cón-yuge, dado que para ello es necesaria la convivencia.

B. Derecho de alimentos: Es el dere-cho a reclamar de determinadas perso-nas, en este caso del otro cónyuge, todo lo necesario para el sustento, habitación vestido y asistencia médica. Entendemos que en el caso en que la separación sea mutuamente consentida, o que reclame alimentos el cónyuge que ha impuesto la separación de hecho, no existe derecho de alimentos. Pero los Tribunales discu-ten esta cuestión.

C. Causa de separación y de divorcio: El cese efectivo de la convivencia conyu-gal (separación de hecho) por un plazo de seis meses, si es libremente consentida, o durante tres años, sin ningún otro requi-sito, es causa legal de separación judicial. El cese efectivo de la convivencia con-yugal durante dos años, si es libremente consentido, o si el otro cónyuge incurría en una causa de separación judicial, o du-rante cinco años, sin ningún otro requi-sito, es causa de divorcio.

¿Cuáles son los efectos sobre la vivienda habitual de la familia?

A. En el caso de que se pretenda pro-ceder a la venta de la vivienda habitual

•Presunciones de paternidad: Transcurridos trescientos días desde la separación de

hecho de la pareja, cesa la presunción de paternidad a favor del marido. Una vez fina-lizado ese plazo, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para inscribir al hijo nacido.

•Patria Potestad: Cabe reproducir lo dicho anteriormente con relación a los efectos

comunes de la nulidad, separación y divorcio.

•Convivencia con los hijos: En defecto de acuerdo entre los padres, si estos viven

se-parados, el Juez decidirá, en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor que-darán los que sean menores de edad. El progenitor que no convive con ellos mantie-ne el derecho a visitas y a temantie-ner a los hijos en compañía.

• Con relación a terceras personas, se presume que cada uno de los progenitores, ac-túa en el ejercicio ordinario de la patria potestad, con el consentimiento del otro.

• Alimentos: La separación de hecho no priva a los progenitores de la obligación de

procurar alimentos a sus hijos.

• Emancipación: Es de aplicación lo establecido para la separación judicial y en el

di-vorcio, dado que los padres viven separados.

de la familia propiedad de uno solo de los cónyuges, el Código Civil establece que es necesario el consentimiento del cónyuge no titular usuario de la vivien-da. Consentimiento que entiendo es ne-cesario también en el caso de separación de hecho o autorización judicial suple-toria. Discute la doctrina si ello es nece-sario en los supuestos en que se venda la nuda propiedad reservándose el vende-dor el usufructo o disfrute, pues con ello se salvaguarda el derecho de uso que la norma protege.

B. En el caso de que el que viva en la vivienda sea el cónyuge dueño de la mis-ma, lógicamente puede proceder libre-mente a la venta.

C. Vivienda arrendada: Nada prevé la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, pero entendemos que la separación de hecho en nada tiene que afectar al con-trato de arrendamiento que se hubiera celebrado anteriormente.

¿Qué efectos provoca sobre el régimen económico matrimonial?

Serán distintos según cual sea el régi-men económico del matrimonio.

En el matrimonio con vecindad de de-recho común, los efectos variarán según los casos:

A. Casados bajo el régimen de socie-dad de gananciales:

A-1. La separación de hecho durante el plazo de un año, bien por mutuo acuer-do o por abanacuer-dono del hogar, es causa para solicitar judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales.

La primera recomendación que hay que hacer es que se acuda al Notario a otorgar capitulaciones matrimoniales, pactando el régimen de separación de bie-nes, o, en defecto de las mismas, que se solicite judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, por llevar más de un año separados de hecho por acuer-do mutuo o por abanacuer-dono del hogar.

La subsistencia de la sociedad de ga-nanciales, en caso de separación de he-cho, puede acarrear graves problemas, tan-to sobre los bienes que posteriormente ad-quiera uno de los cónyuges, como en re-lación a las deudas de que deba responder. Porque si no se ha pactado la separación de bienes, los bienes que adquiera cada uno de ellos continuarán siendo ganan-ciales y, en consecuencia, ambos cónyu-ges serán propietarios de los mismos. Hay que destacar que el Tribunal Supremo, en determinados casos, ha considerado que hay abuso del derecho cuando una per-sona que lleva años separada de hecho de otra, reclaman derechos sobre bienes que ha comprado ésta.

A-2. Cargas y obligaciones: Los bienes gananciales continúan respondiendo de las obligaciones que haya contraído uno de los cónyuges, en caso de separación de

A. Sucesión testada: Obviamente, cualquier persona puede, dentro de los límites

es-tablecidos por la ley, otorgar testamento en favor de quien estime oportuno, incluso su cónyuge del que se encuentra separado de hecho. Pero se conserva el derecho a la legítima que la Ley reconoce al viudo, en caso de que estuvieran separados de hecho.

•En derecho común: El Código establece que el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, tiene derecho a la legítima, en-tendiendo la mayoría de la doctrina que se refiere exclusivamente a la separación ju-dicial. Por ello, en caso de separación de hecho el cónyuge viudo conserva su derecho a la legítima. La única posibilidad de privarle de la misma es mediante la deshereda-ción, por haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.

•En Cataluña: La separación de hecho es causa de pérdida del beneficio llamado años

de luto.

•En Baleares: Sólo en Mallorca y Menorca se reconocen derechos a la legítima a

fa-vor del viudo, que la pierde en caso de separación de hecho.

•En Aragón: Cabe la desheredación, pero la ley no establece efectos a la separación

de hecho con relación a la legítima.

•En Navarra: No habrá lugar al llamado usufructo de fidelidad navarro en caso de

se-paración de hecho, si los cónyuges la hubieran convenido o consentido; no se enten-derá consentida por el cónyuge abandonado, aunque éste no denuncie el abandono ni inste la separación judicial, salvo que, requerido fehacientemente por el otro, dentro del términos de seis meses, no manifiesta su voluntad contraria a la separación.

B. Sucesión intestada: Derecho común: En defecto de testamento, el cónyuge

sepa-rado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, pierde derecho a su-ceder a su premuerto consorte. Es decir, que si los cónyuges hubieran pactado en es-critura ante Notario la separación de hecho, perderán su derecho a suceder en el caso en que su premuerto cónyuge no hubiera otorgado testamento. No obstante, la doc-trina parece entender que a ellos se refiere al llamamiento universal como heredero en defecto de descendientes y ascendientes, pero no a la legítima usufructuaria, pues parece un tanto falto de sentido que ante el mismo supuesto, se tenga o no derecho a legítima por el hecho de hacer o no hacer testamento.

•Cataluña: El cónyuge viudo pierde el derecho a suceder si estuviera separado de

he-cho con ruptura de la unidad familiar, por mutuo consentimiento expresado formal-mente o por alguna de las causas que permiten la separación judicial o el divorcio.

•Navarra: Excluye el llamado usufructo de fidelidad en la sucesión intestada, en caso

de separación de hecho.

hecho, para atender a los gastos de sos-tenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo del matrimonio. A-3.-Administración de los bienes: Las facultades de administración siguen com-partidas por ambos cónyuges, aunque los tribunales pueden atribuir la adminis-tración de los bienes gananciales al otro cónyuge en caso de que exista separación de hecho.

A-4. Disposición de bienes ganancia-les: Se aplican las mismas reglas que a los cónyuges que conviven juntos. Es decir, se aplica la regla general de la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges, salvo para la disposición de dinero o tí-tulos-valores, que puede realizarse por el cónyuge a cuyo nombre figuren, o en cu-yo poder se encuentren.

B. Casados en régimen de separación de bienes:

Los efectos son lógicamente mucho menores: sólo cesan algunas presuncio-nes previstas por la ley, para el caso en que el otro cónyuge sea declarado en quie-bra o concurso de acreedores.

C. Casados en régimen de participa-ción en las ganancias:

Este régimen económico matrimonial, que regula el Código Civil, se caracteri-za porque durante el matrimonio fun-ciona como la separación de bienes, pe-ro al finalizar el mismo, se forma una ma-sa común con las ganancias que han ob-tenido los dos cónyuges, ganancias, que se distribuyen entre ambos.

Recomendamos igualmente que se otorguen capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bie-nes, para evitar que las ganancias que se obtienen a partir de la fecha de la sepa-ración de bienes, se comuniquen tam-bién al otro cónyuge.

D. En Cataluña: Rige la separación de bienes y se prevé que cesa el deber de con-tribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio cuando los cónyuges vivan separados y no haya hijos del matrimonio. ¿Qué son los convenios

de separación?

Es muy frecuente que cuando un ma-trimonio decide separarse, acudan al No-tario para proceder a la firma de unas ca-pitulaciones matrimoniales, en las que conste su voluntad y cuáles van a ser las reglas por las que se van a regir sus rela-ciones, personales, patrimoniales. Tam-bién reflejarán en las capitulaciones cómo van a cumplir sus deberes y ejercitar sus derechos en relación a sus hijos comunes. Si hay separación de hecho,

mantener la sociedad de gananciales acarrea graves problemas sobre los bienes adquiridos tras la separación

El convenio de separación es aquel acuerdo celebrado entre los cónyuges que han decidido separarse, pero sin solici-tarlo judicialmente. Con este convenio regulan sus relaciones de toda índole, an-te la nueva situación planan-teada.

Tradicionalmente, se ha discutido su admisión en nuestro país, pero hoy en día, tras la Ley de 2 de mayo de 1975 y tras las reformas derivadas de la aproba-ción de la Constituaproba-ción de 1978, es in-discutible la validez de los mismos. La forma más adecuada al mismo es la es-critura pública de capitulaciones matri-moniales.

Dos son las cuestiones fundamentales que plantean estos convenios:

1. ¿A qué materias pueden referirse? 2. ¿Es necesaria la aprobación judi-cial de los mismos para su plena eficacia? Respecto de la primera de las cuestio-nes, entendemos que pueden referirse a todas aquellas circunstancias a las que puede referirse el Convenio Regulador, previsto por el art. 90 del Código Civil,

para los procedimientos de nulidad, se-paración y divorcio, que ya estudiamos anteriormente, pero con las matizaciones siguientes:

A. Relaciones con los hijos: Ninguno de los cónyuges puede renunciar a sus obligaciones para con sus hijos someti-dos a la patria potestad. Lo que sí podrán pactar son normas en cuanto al ejerci-cio de la misma, en cuanto a la compa-ñía de quién van a quedar los hijos me-nores, visitas, etc... Lo único que cabría destacar es que el Código Civil prevé, co-mo regla general, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos pro-genitores, o por uno de ellos con el con-sentimiento del otro. En el convenio, uno

•Todo lo relativo al régimen económico del matrimonio no requiere aprobación judi-cial alguna, dado que, como hemos repetido, es posible modificar el régimen econó-mico del matrimonio respecto del resto de las cuestiones, en caso en que se discutie-ra por los cónyuges la validez de las mismas.

•En consecuencia, sí es necesaria la aprobación judicial, porque hay intereses ajenos a los de los propios cónyuges, por los que deben velar los Tribunales. Y, sobre todo, por lo que a los derechos de los hijos se refiere (fijación de pensiones alimenticias de los hijos, régimen de comunicaciones, visitas, etc.).

¿Es necesaria la aprobación judicial de los convenios?

El convenio de la separación es el acuerdo celebrado entre cónyuges que han decidido separarse pero sin solicitarlo judicialmente