Roj: AAN 3139/ ECLI:ES:AN:2020:3139A

Roj: AAN 3139/2020 - ECLI:ES:AN:2020:3139A

Órgano:Audiencia Nacional. Sala de lo Penal Sede:Madrid Sección:1 Fecha:24/07/2020 Nº de Recurso:26/2019 Nº de Resolución:19/2020 Procedimiento:Extradición

Ponente:JUAN RAMON SAEZ VALCARCEL Tipo de Resolución:Auto

Resoluciones del caso:AAN 3139/2020,

AAN 5922/2020

AU D.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1 MA DRID AUTO: 00019 /2020 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Penal Sección Extradición n. 26 /2019

Procedimiento de origen: Extradición nº 11/2019 Juzgado Central de Instrucción n. 6

Tribunal:

Dª. Concepción Espejel Jorquera (presidenta) D. Francisco Javier Viera Morante

D. Ramón Sáez Valcárcel AUTO nº 19/2020

En Madrid a 24 julio 2020.

Por la presente resolvemos la solicitud de extradición formulada por Brasil para la entrega del nacional holandés D. Fabio con fines de enjuiciamiento por hechos que podrían constituir un delito de tráfico de drogas, con base en los siguientes.

I. ANTECEDENTES

1. El Sr. Fabio fue aprehendido por la policía en Benidorm (Alicante) en cumplimiento de la Orden internacional de detención emitida el 14.5.2018 por el 16 Juzgado Federal de la Provincia de Paraíba. El Juzgado Central de Instrucción decretó su prisión provisional el 23.5.2019, desde entonces se encuentra en esa situación. 2. Por vía diplomática se recibió el 25.6.2019 Nota Verbal 252 de la Embajada de Brasil solicitando la

extradición del Sr. Fabio . Se adjuntaba la solicitud del Fiscal de la República, con expresión de la fecha de la orden judicial de detención y sus términos, así como el relato de los hechos que se le imputaban al reclamado, la legislación aplicable y sus datos conocidos de filiación.

3. El Gobierno de la Nación autorizó la continuación del procedimiento en fase jurisdiccional el 19.7.2019. 4. Una vez que el expediente fue remitido a esta Sala, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que consideró debía accederse a la extradición y que no existían motivos de denegación. Posteriormente la defensa del reclamado formuló su pretensión denegatoria alegando que no era la persona cuya entrega se solicitaba, que su Estado había denegado la misma extradición por lo que debería reconocerse dicha resolución, en otro caso debería plantearse cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que la existencia de un riesgo grave de sufrir tortura por el estado de las prisiones debería motivas la desetimación. El 12.5.2020 se celebró la vista de la extradición, informando las partes en apoyo de sus conclusiones. Se denegó con esa fecha la petición de libertad y se recabó información suplementaria a Brasil sobre la identidad del reclamado y a Países Bajos sobre la legislación y los motivos que habían justificado que no se tramitara la orden de detención de Brasil contra el Sr. Fabio para su extradición.

5. Brasil contestó en fecha 17 de junio remitiendo Nota Verbal n. 158 de su Embajada.

6. Se reiteró la información suplementaria a Países Bajos, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta. 7. Los hechos de la reclamación son los siguientes:

« 1. Se trata de una acción penal presentada por el MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL en contra de Leovigildo ,

Fabio , Modesto y Primitivo , imputándoles la comisión de los delitos previstos en el art. 33, enunciado, c/c art. 35, I, todos de la Ley Nº 11.343/06 .

2. De acuerdo con la pieza inicial, los denunciados se asociaron, libre e conscientemente, en asociación ilícita, con el propósito de adquirir, importar y transportar una sustancia estupefaciente denominada cocaína, sin autorización y violando las determinaciones legales y reglamentarias, de origen extranjero. La denuncia establece que, según lo determinado en los informes de la investigación policial, del día 27 de julio de 2015, la Policía Federal fue informada de que el huésped Fabio , ocupante de la habitación NUM000 del Hotel Bessa Beach Hotel, había abandonado el establecimiento dejando varios paquetes de cocaína. Se constató que la droga incautada tenía relación con la transportada por e velero DIRECCION000 , propiedad del holandés Leovigildo , dicha embarcación fue interceptada por la marina Brasileña el día 01 de agosto de 2015, cerca del archipiélago de Fernando de Noronha, ocasión en la que fueron incautados 531kg de cocaína, de los cuales 12kg presentaban condiciones semejantes a las de la droga incautada en el Bessa Beach Hotel, El cargo de la cuenta de la habitación utilizada por Fabio fue pagado por Modesto , quién era el inquilino del inmueble ubicado en la CALLE000 , nº NUM001 , Bessa, Joâo Pessoa, Paraíba. Modesto , de acuerdo con la acusación, ingresó al territorio nacional el día 29 de abril de 2015 con el propósito de ayudar en la operación de tráfico internacional de cocaína. Asimismo, el denunciado Primitivo había sido huésped en la misma habitación del hotel (n.º NUM000 ), bajo las órdenes de Fabio , con el objetivo de transportar la sustancia estupefaciente.

3. El informe pericial contenido en la investigación policial concluye que los resultados obtenidos a partir del análisis del material incautada "son suficientes para afirmar que tales sustancias corresponden al alcaloide COCAÍNA" (informe n.º 492/15/SETEC/ST/DPF/PB). El procedimiento de investigación también revela que existen más de dos personas asociadas con el fin de realizar el tráfico internacional de droga. A su vez, la autoridad policial logró identificar elementos que señalan la autoría de los delitos por parte de los denunciados.» II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

1. Marco regulativo

La extradición entre España y Brasil se encuentra regulada, en los términos del art. 13.3 de la Constitución, por el Convenio bilateral de extradición de fecha 2.2.1988. Con carácter supletorio, se acudirá a la Ley de

Extradición pasiva.

La defensa no ha cuestionado la normativa aplicable. 2. Identidad del reclamado

Ha quedado acreditada la identidad del reclamado, D. Fabio (nacido en Ámsterdam, Holanda, el NUM002 .1961), quien ha objetado que no es la persona cuya entrega solicita el Estado requirente y ha aportado documentación para acreditar que su nombre es común. Alegó que había una discordancia entre la numeración de su pasaporte y la que figuraba en la demanda extradicional.

Sin embargo, a petición de esta Sala y ante el cuestionamiento de la defensa en el acto de la vista, se interesó información suplementaria sobre dicho extremo y las autoridades requirentes han remitido la filiación completa del reclamado, las fechas de entrada y salida de Brasil, incluso imágenes de él en la frontera del aeropuerto. A partir del examen de esa documentación la Sala no tiene dudas de que existe una completa

identidad subjetiva entre el Sr. Fabio y la persona que Brasil pide en entrega extradicional para enjuiciamiento. Se encuentra perfectamente filiado e identificado, provisto de pasaporte. La distinta numeración del pasaporte que portaba y del que constaba en la documentación original que soportaba la demanda extradicional es un dato irrelevante.

3. Requisitos documentales

Con la solicitud extradicional se ha adjuntado la documentación que contempla el Convenio bilateral en su art. 9: la orden de detención del Juez del 16º Juzgado Federal de Paraíba, de fecha 4.7.2018, que contiene el relato de los hechos que se atribuyen al reclamado -un relato preciso y comprensivo de todos los detalles y de su intervención, con indicación de la fecha y el lugar-, la transcripción de los textos legales aplicables, además de la filiación de la persona.

La falta de la resolución de prisión, que expresamente menciona el tratado bilateral, motivó un incidente provocado por la defensa debiendo devolverse el expediente al Juzgado Central para que completara la documentación y solicitara a las autoridades de emisión adjuntara la decisión judicial.

4. Principio de legalidad: doble identidad y mínimo punitivo

Se observa el principio de doble incriminación pues los hechos imputados serían también constitutivos de delito en España, como tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ejecutado por una organización en cantidad de notoria importancia, previsto en los art. 368, 369.5 y 369 bis del Código penal, castigados con penas de prisión superiores a un año, en los términos que contempla el art. 2 del Convenio (si fuere punible, de acuerdo con las leyes de ambas partes, con pena privativa de libertad cuya duración sea superior a un año o una sanción más severa). En la legislación de Brasil serían constitutivos de delito de tráfico de drogas y de asociación criminal ( art. 33 y 35 Ley n.11.343/06).

Los hechos que se tienen en cuenta son: Fabio se asoció con otras tres personas para adquirir y transportar cocaína desde Brasil. El 27 julio 2015 Fabio abandonó su habitación en el hotel Bessa Beach de Paraíba, la NUM000 , dejando varios paquetes de cocaína en su interior, que contenían 11,6 kilos. Al día siguiente el velero DIRECCION000 emprendió viaje siendo interceptado por la Marina brasileña el 1 de agosto en la proximidad del archipiélago Fernando de Noronha, cuando transportaba 531 kilos de cocaína.

Pues bien, de tal relato se desprende la razonabilidad de la tipificación jurídica que se propone y de su equivalencia con la legislación española, así como el título de la participación en el hecho que se le atribuye indiciariamente al Sr. Fabio en calidad de autor. No ha sido discutido por la defensa del reclamado.

5. Motivos de oposición

La defensa del reclamado formuló en la vista varios motivos formales que han decaído, una vez que a continuación este tribunal se dirigió a la autoridad de emisión para pedir datos sobre la identidad de la persona cuya entrega solicitaban y a Holanda para que aclarara los términos de su negativa a ejecutar la orden internacional de detención contra su nacional. Quedan por analizar tres cuestiones: si es preciso pedir una interpretación del derecho europeo aplicable al caso, qué valor tiene la decisión de Países Bajos, y si constituye motivo de denegación de la extradición, y la existencia de un riesgo de vulneración de su derecho a la integridad física y salud por la situación de las prisiones brasileñas.

5.1. Denegación previa de la extradición por parte de Países Bajos

Alega la defensa del reclamado que el Estado cuya nacionalidad ostenta el Sr. Fabio denegó la extradición por los mismos hechos que solicitaba Brasil por lo que debe reconocerse esa decisión y denegar la entrega o, en su caso, plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que interprete si su extradición respeta su derecho de libre circulación, pues vino a España de vacaciones después de ser detenido y liberado al denegarse la entrega, y la prohibición de discriminación entre ciudadanos europeos por razón de la nacionalidad. En concreto, propone que se pregunte al TJUE: a) Si conforme al derecho de la Unión, en particular los artículos 18, 21, 56 y 82 del Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE), en relación a los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 15.2, 19.2, 21.2, 45.1, 47, y 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), una decisión judicial adoptada por una autoridad judicial de un Estado miembro denegatoria de la extradición pasiva solicitada por un Estado no miembro con el que la UE no tiene un Tratado de Extradición

propio, respecto de su propio nacional que además es residente en aquel país, debe ser reconocida por otro Estado Miembro en el que se encuentre circunstancialmente aquel en ejercicio de su derecho a la libre circulación y de prestación de servicios. Y b) Si, conforme a los artículos 18, 21, 56 y 82 TFUE, y 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, un ciudadano de la Unión puede ser sometido a dos procedimientos judiciales sobre una misma materia extradicional relativo a la misma petición de extradición

emitida por un tercer Estado no miembro, cuando ya se ha resuelto con carácter firme por uno de ellos, en sentido negativo, antes de iniciarse el segundo de dichos procedimientos.

En relación a este motivo hay que dejar constancia que este tribunal trasladó a Países Bajos noticia sobre la detención de su nacional y la reclamación de Brasil proponiendo que se planteara emitir una Orden europea de entrega, en los términos de la doctrina sentada por el TJUE en los casos Petruhhin y Pisciotti (sentencias de 6 septiembre 2016, asunto C-182/15, y de 10 abril 2018, asunto C- 191/16), doctrina complementada y ampliada por las sentencias del caso Raugevicius, C-247/17 de 13.11.2018, y caso I.N., C-897/19 PPU, de 2.4.2020). Se contestó por medio de OCN La Haya que no iban a librar una orden de entrega de su ciudadano.

También consta, en respuesta a la primera petición que se hizo a las autoridades holandesas sobre la denegación de la entrega a Brasil que había alegado la defensa, que la misma reclamación de extradición

-por idénticos hechos y contra el Sr. Fabio - fue remitida por las autoridades de Brasil, mediante orden de detención internacional (notificación roja), de 9.4.2019 a Países Bajos. El Ministro de Justicia y Seguridad no dio curso a la orden porque, según respondía a la otra parte, el reclamado era nacional holandés y Países Bajos solo extraditaba a sus nacionales, de acuerdo con su legislación, bajo una doble garantía: la devolución del reclamado en caso de condena para cumplir en su país y la conversión de la pena a sus propios estándares. Como Brasil no podía prestar dichas garantías, la extradición se denegaría, razón por la que no tramitarían la orden de detención internacional. No obstante, se solicitaba a las autoridades brasileñas información sobre los delitos que se le imputaban a Fabio para valorar si podían asumir su enjuiciamiento (información que facilitó la Oficina Central Nacional de Interpol en La Haya).

El derecho europeo aplicable, interpretado por el Tribunal de Justicia, nos obliga en protección del derecho a la libre circulación, que recoge el art. 21 TFUE, y la observancia del principio de no discriminación de los ciudadanos europeos por criterios de nacionalidad, art. 18 TFUE, a informar de la solicitud de extradición al Estado miembro del que el reclamado es nacional (Países Bajos) y, en caso de que este solicite su entrega como mecanismo de protección, a acceder a ella. Para ello es condición que el Estado miembro tenga jurisdicción conforme a su derecho nacional para enjuiciarle por hechos cometidos fuera de su territorio (sentencia Petruhhin, parágrafos 50 y 61). Incluso, el derecho europeo no se opone a que la legislación del Estado requerido en extradición prevea una distinción entre sus nacionales y los de otros Estados de la Unión Europea que permita la extradición de estos, aunque niegue la de los suyos, siempre que haya dado oportunidad al Estado al que pertenece aquel a reclamarlo en el marco de la leal cooperación entre miembros de la UE (sentencia Pisciotti, parágrafos 36 y siguientes). El punto de partida de esa interpretación, como se sabe, es la legitimidad de una restricción del derecho a circular libremente por el territorio de la Unión cuyo objetivo sea evitar el riesgo de impunidad de las personas que han cometido un delito, lo que permite justificar una medida limitativa, siempre que fuere necesaria para la prevención y lucha contra la delincuencia, y no pudiera alcanzarse dicho objetivo con medidas menos lesivas del derecho (sentencias Petruhhin, p. 36 y 37, Pisciotti, p. 47, Raugevicius, p. 31 y 32). La medida restrictiva que se propone es la entrega de la persona reclamada, ciudadano europeo que ha ejercido su derecho a circular libremente por el espacio de la UE, para su enjuiciamiento por delito en virtud de una solicitud extradicional de un tercer Estado. El Estado miembro al que pertenece no va a emitir orden de entrega, lo que significa que queda expedita la vía de la extradición. Como hemos dicho, en el presente caso se ha cumplimentado el requerimiento del derecho europeo, pues ante la solicitud de extradición de Brasil contra el Sr. Fabio , nacional holandés, este tribunal se ha dirigido a las autoridades del Estado miembro al que pertenece ofreciéndole la oportunidad de reclamarlo para juzgarle. La decisión de dicho Estado ha sido omisiva. Es por ello que consideramos que no ha lugar a pedir una decisión prejudicial sobre el derecho aplicable al TJUE, porque la decisión de su propio Estado elimina la posibilidad de conjurar el riesgo de impunidad con otra medida menos lesiva para el derecho a la libre circulación.

El segundo motivo de oposición, Holanda habría desestimado la extradición pedida por el tercer Estado contra su nacional, daría lugar a la aplicación de la fuerza de cosa juzgada de la decisión que se enuncia en el art.32.1-a de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y en el art. 4.5 de la Ley de extradición pasiva. Hay que dejar constancia que no es cierto que Países Bajos hubiera denegado la extradición: no hay una resolución judicial, ni siquiera una que no hubiera entrado al fondo del asunto, que pudiera generar fuerza de cosa juzgada ante la obligación de reconocimiento mutuo. Sencillamente, no se dio trámite a una orden internacional de detención porque se tenía constancia de la imposibilidad jurídica del Estado requirente de cumplimentar las garantías que impone la legislación nacional. Es por ello que no puede convertirse en motivo de denegación.

5.2. Vulneración indirecta de derechos fundamentales

En segundo lugar, invoca la defensa del Sr. Fabio el riesgo, que considera real y grave, de sufrir tortura y malos tratos ante la situación de las prisiones en Brasil, con cita de los artículos 4.6 de la Ley de extradición

pasiva y 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aporta informes de organismos Naciones Unidas (del Subcomité y del Relator especial para la prevención de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) y de organizaciones internacionales no gubernamentales sobre la situación de hacinamiento y descontrol de las cárceles del Estado requirente.

Como advierte la defensa del reclamado, tanto la doctrina del Tribunal Europeo de derechos humanos como la de nuestro Tribunal Constitucional señalan que el juez de la extradición no puede desentenderse del riesgo de que, una vez entregada la persona, pueda ser sometido a tratos inhumanos o degradantes ( STEDH Gasayev contra España, de 17.2.2009, STC 13/1994). Para ello se exige que existan serios y probados motivos, que el pronóstico se base en elementos objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados, que permitan creer que el interesado correrá un riesgo real de sufrir ese trato inhumano o degradante contrario a los derechos fundamentales de la persona. Por otro lado, es una pauta consolidada, que este tribunal ha reiterado, que no basta una alegación o manifestación genérica sobre la situación de los derechos humanos en el Estado requirente, siendo precisa la acreditación de que la persona del reclamado pudiera sufrir ese trato, es decir que es necesario individualizar el peligro de vulneración indirecta de derechos con motivo de la entrega extradicional. La excepción vendría dada por supuestos de conflicto armado en el país requirente que hagan plausible suponer ese riesgo para cualquier persona.

En el caso, nada indica que el Sr. Fabio en concreto, por su nacionalidad, origen cultural, étnico, creencias religiosas o políticas, orientación sexual u otras características de su personalidad o carácter, o derivadas de la conducta por la que es perseguido, sea una persona vulnerable, más allá de la deficitaria situación de los establecimientos penitenciarios del Estado de emisión, tal y como los informes ponen de manifiesto, en materia de hacinamiento, salud, higiene y seguridad. La falta de individualización impide aceptar que la entrega genere un riesgo real de violación indirecta de sus derechos básicos. El motivo ha de denegarse.

En atención a lo expuesto,

III. ACUERDO:

1. DECLARAR PROCEDENTE en vía judicial la extradición de D. Fabio , nacional holandés, pedida por Brasil para su enjuiciamiento por los hechos que se relatan en la demanda extradicional que podrían constituir en España un delito de tráfico de drogas agravado.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal, al reclamado y a su representación procesal, con indicación de que, contra el mismo, cabe recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal, a interponer en el término de tres días, que se contarán desde la última notificación.

Y, una vez firme, remítase testimonio al Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al de Interior (Dirección General de la Policía y Servicio de Interpol).

Auto que firman los magistrados que formaron Sala. Doy fe.

VOTO PARTICULAR

discrepante del magistrado Sáez Valcárcel

1. Considero que antes de decidir sobre la entrega deberíamos acudir ante el TJUE en petición de interpretación del derecho europeo aplicable al caso. Alternativamente, se debería denegar la extradición por vulneración sistemática de los derechos fundamentales de las personas presas debido a las condiciones del sistema penitenciario del Estado requirente. Lo justifico.

2. Las circunstancias del caso y su singularidad debieron determinar que nos dirigiéramos al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que aclarara si la entrega a Brasil del Sr. Fabio es una limitación desproporcionada de su derecho a la libre circulación, de que goza en tanto ciudadano europeo, y una discriminación del principio de prohibición de discriminación por razón de nacionalidad ( art. 21 y 18 TFUE). 3. Brevemente, la singularidad del caso, lo que le distingue de los supuestos que el TJUE ha contemplado para elaborar su doctrina en las cuatro sentencias que hemos mencionado, son dos datos. De un lado, que la misma extradición fue planteada al Estado miembro del que es ciudadano Fabio , y el Ministerio de Justicia y Seguridad denegó la tramitación de la orden de detención con fines de extradición que habían cursado en atención a la experiencia práctica de la cooperación jurídica entre Países Bajos y Brasil, porque este Estado no podía cumplir las garantías que exige la legislación holandesa en la materia. A saber, la devolución del reclamado en caso de condena, para que cumpla la pena en un establecimiento de su país y así garantizar la realización del principio de resocialización de las penas privativas de libertad y protegerle de sistemas

deficitarios, y la conversión de la pena a los estándares holandeses. De acuerdo que la decisión carece de valor de cosa juzgada. Pero pone de manifiesto el nivel de protección del ciudadano que brinda la legislación de ese Estado miembro de la Unión Europea. Lo importante para analizar la proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que implica la extradición es que Países Bajos requirió a Brasil información sobre los hechos que se imputaban a su nacional, para examinar si podía juzgarle y de esa manera neutralizar el riesgo de impunidad. Cuando el reclamado fue detenido en España, inmediatamente después de la decisión de su Estado, se había establecido un cauce de cooperación entre el Estado miembro de la UE y el tercer Estado que reclamaba la entrega de su ciudadano, que quedó interrumpida. Fabio estaba ejerciendo el derecho a circular libremente por el territorio de un Estado de la Unión que le reconoce el art. 21 TFUE.

4. El segundo dato que singulariza el caso es que Brasil tiene una prohibición constitucional de entrega de sus nacionales de origen. El artículo 5-LI de su Constitución contiene una cláusula de prohibición absoluta de entrega del nacional de origen: «Ningún brasileño será extraditado, salvo el naturalizado, en supuesto de delito común, practicado antes de la naturalización, o de comprobada vinculación en tráfico ilícito de estupefacientes y drogas afines, en la forma que establezca la ley». Lo que significa que si el reclamado fuera ciudadano español nosotros tendríamos que denegar la entrega en estricta observancia del principio de reciprocidad jurídica. Luego, la extradición del Sr. Fabio , ciudadano europeo, supone una discriminación por razón de su nacionalidad, lo que contradice el principio del art. 18 TFUE.

5. De manera que para resolver la solicitud de cooperación de Brasil debemos aplicar el derecho europeo sobre la libre circulación de los ciudadanos comunitarios y la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad. Aplicación a un supuesto diferente de aquellos que se ha planteado el TJUE, en los que no había una previa decisión de inadmisión de la tramitación de una orden de detención y establecido un cauce de diálogo de cooperación entre el Estado miembro de la nacionalidad del reclamado y el tercer Estado que solicita su extradición, con vistas a su enjuiciamiento en su país. El Tribunal de Justicia tiene el monopolio de la interpretación de los Tratados, algo que le está vedado al juez nacional ( artículo 267 TFUE). Como nuestra decisión no es susceptible de ulterior recurso judicial la petición de decisión prejudicial es obligada, siempre que se considere que el derecho europeo no ha sido interpretado a la luz de las circunstancias del caso ( artículo 267.3 TFUE).

6. El silencio o la negativa del Estado miembro ante la invitación para que emita una Orden de entrega y reclame a su nacional no debería ser conclusivo para valorar la proporcionalidad de la extradición. Esa es la fórmula que ha encontrado el TJUE para propiciar mecanismos de protección del derecho a la libre circulación por el territorio de los Estados miembros frente a reclamaciones extradicionales, pero no agota las posibilidades de acción para respetar el núcleo intangible del derecho, que también recoge el art. 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. Entre otras cosas, porque transforma un instrumento de cooperación entre autoridades judiciales sin mediaciones políticas en una colaboración de la autoridad judicial requerida en extradición con la autoridad gubernativa del Estado miembro de la nacionalidad del reclamado, generando complicados problemas sobre la iniciativa de poner en marcha esta forma de protección estatal del nacional sin haber determinado previamente si tiene jurisdicción sobre el caso y el sujeto, decisión en principio estrictamente judicial.

7. Se trata de dilucidar si el derecho europeo que enuncian esos dos preceptos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el caso concreto de Brasil contra Fabio , cuando el Estado miembro del que es nacional había denegado tramitar la orden internacional de detención a efectos extradicionales y, al mismo tiempo, había establecido un cauce de cooperación para examinar si podía juzgar a su ciudadano, si en esas circunstancias la entrega extradicional es una restricción proporcional -es decir, adecuada, necesaria e imprescindible- del derecho fundamental y de la prohibición de discriminación por criterio de nacionalidad. Porque la nacionalidad holandesa de Fabio , ciudadano europeo, es determinante para la entrega, que no procedería si ostentara nuestra ciudadanía.

8. En relación a la estimación de la solicitud de extradición he de hacer notar que impresiona la lectura de los informes aportados por la defensa, informes que han sido elaborados por mecanismos del sistema de protección de Naciones Unidas y por organizaciones no gubernamentales globales de reconocido prestigio después de visitar y explorar la realidad del sistema carcelario. Las noticias sobre asesinatos en el interior de los centros, ya ejecutados por otros internos o cometidos por policías y personal penitenciario, son «alarmantemente habituales», según afirma el informe del Relator especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de enero de 2016 (A/HCR/31/57/Add.4). «Las condiciones de reclusión constituyen tratos crueles, inhumanos o degradantes. El grave hacinamiento hace que la situación en los establecimientos sea caótica y afecta enormemente a las condiciones de vida de los reclusos y a su acceso a alimentos, agua, asistencia letrada, atención médica, apoyo psicosocial y oportunidades laborales y educativas, así como a luz natural, aire fresco y actividades de esparcimiento. La impunidad sigue siendo la

regla y no la excepción», concluye el Relator. Y las condiciones desde entonces se han agravado. Condiciones inhumanas, donde es difícil habitar con un mínimo de dignidad.

9. Considero que este tribunal ha de replantearse la cooperación jurídica y la entrega de seres humanos a Estados donde existe un cuadro persistente de violaciones manifiestas, sistemática, patentes y masivas de los derechos esenciales de la persona, como la vida, la salud, la integridad, el derecho de defensa, que tienen carácter absoluto al integrarse en el «patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto de la libertad y de la primacía del derecho» que fundamentan la comunidad de Estados que han suscrito el Convenio Europeo de derechos humanos, según proclama su preámbulo y reproduce el TEDH en sus sentencias. 10. En materia de prevención de la tortura la no devolución, expulsión o extradición de la persona es la garantía esencial que establecen el artículo 33 de la Convención sobre el estatuto de los refugiados y el artículo 3.1 de la Convención contra la tortura y otra penas y tratos inhumanos y degradantes de Naciones Unidas. La prohibición es absoluta en nuestro ordenamiento, en el que se integra el derecho internacional; de ahí nace la obligación de los Estados de no exponer a riesgo alguno a una persona reclamada en extradición cuando haya motivos que permitan suponerlo. El juicio de pronóstico sobre la peligrosidad de la situación ha de considerar todos los datos pertinentes, incluso la existencia en el Estado de destino, como es el caso según se desprende de los informes mencionados, de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos (Convención contra la tortura, artículo 3.2). El Convenio Europeo de derechos humanos recoge también la prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos y degradantes en su artículo 3, que el Tribunal Europeo ha considerado que dispensa una protección más amplia que el estatuto de refugiado frente a la expulsión o extradición y, además, se aplica con independencia de la conducta o la gravedad de los delitos que hubiere podido cometer la persona que pretende ser expulsada ( STEDH Cruz Vara y otros contra Suecia de 20.3.1991 y Chahal contra Reino Unido , de 15.11.1996 ).

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.