Aplicación del Test de Ponderación de Derecho al Caso en Concreto

brindar especial atención a la solución legal puesta a disposición de las partes para alcanzar un acuerdo eficiente cuando los costos de transacción sean significativamente superiores a cero¹²⁵.

de los cuales elegir. Para cumplir con esta finalidad, la Sala ordenó el cese de la aplicación de la prohibición de ingreso a las salas de cine con alimentos y/o bebidas adquiridas en el exterior.

Consecuentemente, que se permita el ingreso de productos alimenticios iguales o de similares características a los vendidos por Cineplanet dentro de sus establecimientos.

Aclarando que, se entiende por similares, aquellos productos que son iguales a los vendidos dentro de los cines, pero de diferentes marcas. En atención a ello, mediante escrito del 23 de marzo de 2018, Cineplanet informó a la Comsión que cumplió con colocar en sus locales anuncios que detallaban la lista de productos expendidos en sus confiterías, así como las limitaciones al ingreso de productos a sus locales, conforme se observa a continuación:

Imagen Nº 1

Comunicado colocado en los locales de Cineplanet

Imagen Nº 2

Cartilla informativa colocada en los locales de Cineplanet

Cabe recordar que, el análisis de idoneidad no solo debe ser teórico, sino que debe tomar en cuenta lo que ocurre o ocurrirá en la realidad para determinar si la relación medio-fin existe o no. En ese orden de ideas, se debe considerar lo ocurrido en la práctica una vez implementada la medida correctiva ordenada por la Sala. Así, una vez retirada la prohibición materia de denuncia, los consumidores intentaron ingresar a las salas de Cineplanet con alimentos que, a su propio criterio, satisfacían sus necesidades. Obra en el expediente el escrito de fecha 17 de abril de 2018, mediante el cual el señor Miguel Guillén Hurtado denunció que intentó ingresar a un local de Cineplanet con una gaseosa marca Coca Cola de medio litro; siendo que, personal de la denunciada prohibió el ingreso de dicho producto, toda vez que no tenía la misma presentación (en cantidad y envase) ofertada por Cineplanet. Asimismo, mediante el expediente Nº 354-2018/CC2, el ciudadano Carlos Alonso García Chirinos denunció que Cineplanet no permitió su ingreso con una gaseosa marca Crush, piqueos Cheetos, Kettle Chips, Pringles Cheese Queso y un chocolate Milki.

Sobre el particular, mediante escrito del 19 de abril de 2018, Cineplanet señaló que se le impidió el ingreso al señor García, toda vez que la bebida gaseosa no se encontraba vertida en un envase de polipapel, similar al brindado por Cineplanet y los alimentos indicados no serían ni iguales ni de similares características a las brindadas. De otro lado, mediante el expediente Nº 24-2019/PS1-IMC, el señor Juan Miguel Huancas Muñoz denunció que se le prohibió el ingreso a las salas de Cineplanet, toda vez que portaba una bebida hidrante marca Gatorade y una bolsa sellada de papas fritas marca Lay’s. Dicha denuncia fue desestimada por el órgano competente, toda vez que ninguno de los productos indicados sería similar a los ofrecidos por el proveedor. Finalmente, mediante expediente Nº 62-2019/PS1-IMC, el señor Renato Roncal Briceño denunció que personal de Cineplanet no le permitió el ingreso a sus salas de cine con una lata de papas marca Pringles.

La finalidad de exponer los casos en los que consumidores intentaron ingresar a las salas de cine con diversos productos alimenticios es poner en evidencia que sus decisiones de consumo se encuentran fuera de la lista de productos limitados vendidos en las confiterías de Cineplanet. Así, por ejemplo, existen consumidores que, en lugar de palomitas de maíz, consideran que el producto Cheetos mejor satisface sus intereses económicos y/o de preferencia personal. De la misma forma que existen consumidores que consideran que una mejor alternativa a la gaseosa es la bebida hidratante Gatorade, sea por un gusto

personal o por motivos de salud. Este mismo escenario se repite en el caso del consumidor que pretendió ingresar a las salas de cine con una gaseosa, de la misma marca a la vendida por Cineplanet, pero en una presentación de medio litro. La elección de este consumidor también se encuentra motivada en que considera que la presentación en medio litro mejor satisface sus necesidades. La protección de estas elecciones basadas en intereses personales es precisamente lo que motiva el reconocimiento del derecho a la libre elección de los consumidores, tal como se ha desarrollado en el marco teórico precedente.

Se debe recordar que, para que este derecho pueda ejercerse plenamente, el consumidor deberá encontrar diferentes alternativas de compra. En el caso analizado, los consumidores han demostrado que, en la práctica, sus necesidades e intereses se ven mejor satisfechos cuando eligen productos alimenticios que no necesariamente se encuentran dentro del límite establecidos por Cineplanet y la Autoridad. Por lo tanto, corresponde cuestionar si la medida correctiva ordenada, es decir, permitir el ingreso de alimentos y/o bebidas iguales o de similares características (mismo tipo de producto pero de diferente marca) efectivamente permite garantizar el derecho a la libre elección de los consumidores. A criterio de la autora, la medida correctiva no es lo suficientemente idónea para hacer prevalecer el derecho a la libre elección de los consumidores. Al contrario, es una herramienta parcial, pues la buscada variedad para una mejor elección de los consumidores se ve limitada a únicamente aquellos productos iguales o de similares características a los vendidos por Cineplanet.

Ello se ve reflejado en la insatisfacción manifestada por los consumidores a través de sus denuncias, de las cuales se puede recabar que estos consideran que lo que mejor satisface sus necesidades e intereses son productos alimenticios que se encuentran fuera de la limitada lista establecida por Cineplanet. Sin embargo, la medida correctiva ordenada desconoce las decisiones de consumo efectuadas por los consumidores en los casos anteriormente enunciados. Ello, pese a que la propia Sala reconoció que el derecho a la libre elección parte de la idea de que los mismos consumidores son quienes mejor conocen qué productos mejor atenderán sus intereses y necesidades. Por lo tanto, si la medida correctiva no les permite a los consumidores hacer uso de dicha autonomía privada para elegir, dentro de la variedad ofrecida por el mercado, los productos que mejor se ajusten a sus intereses, no se puede concluir que, en la práctica, esta cumpla con el requisito de idoneidad. Más aún cuando Cineplanet aplicó una interpretación literal de

la medida dictada para continuar limitando la variedad de productos de los cuales los consumidores podrían elegir para ingresar a las salas de cine, toda vez que restringió el ingreso de bebidas gaseosas en envases plásticos, exigiendo a los consumidores portar vasos de polipapel, a fin de que se asimilen a lo ofrecido por el proveedor.

Al respecto, Cineplanet señaló que esta restricción se aplicaba por motivos de complicaciones operativas en su limpieza y recojo¹²⁶. No obstante, lo cierto es que, en la misma lista proporcionada por la denunciada, esta indicó que admitía el ingreso de botellas de plástico que contengan agua. En ese sentido, en salvaguarda del derecho de los consumidores a contar con una variedad de productos a su disposición, corresponde cuestionar, a criterio de Cineplanet y la Sala, cuál sería, en la práctica, la diferencia entre recoger una botella con agua y una botella con gaseosa; o, cuál sería la diferencia entre ingresar con una bebida gaseosa o una bebida hidratante marca Gatorade, como en el caso anteriormente narrado.

Esta serie de cuestionamientos crea una larga lista indefinida de supuestos en los que los consumidores podrían cuestionar que los productos alimenticios que estos eligen para ingresar a las salas de cine, aunque no se encuentran dentro de la lista, pueden asimilarse a los productos ofrecidos en las confiterías de Cineplanet, sin que ello incumpla con las prohibiciones indicadas por el proveedor (no sonidos ni olores desagradables). Pese a ello, y a sus propios fundamentos, la Sala desconoce que, incluso en estos casos, los consumidores están haciendo prevalecer la autonomía que le es reconocida para elegir productos alimenticios que, a su criterio, son más eficientes para satisfacer sus necesidades e intereses. Por los motivos expuestos, la medida correctiva ordenada por la Sala no es idónea para salvaguardar el derecho a la libre elección de los consumidores en su totalidad o, cuando menos, conforme a la demanda desplegada por los consumidores en la práctica.

B) Análisis de necesidad

Aspec, solicitó como medida correctiva se declare la restricción aplicada por Cineplant como una cláusula abusiva; y, por tanto, que se permita el ingreso de productos

126 Veanse las fojas 316 y 317 del expediente.

alimenticios adquiridos fuera de los locales del proveedor. Ahora bien, esta etapa del test se deberá verificar que no existan medios alternativos menos gravosos a comparación de la medida elegida. En el presente caso, la autora considera que la única alternativa para atender la pretensión planteada es, como se ha dictado, declarar la vejatoriedad de la cláusula cuestionada y, consecuentemente, ordenar el cese de su aplicación. A criterio de la autora, la medida menos gravosa para la libertad de empresa de Cineplanet habría sido mantener la vigencia de la política restrictiva del proveedor. No obstante, la Sala optó por ordenar a Cineplanet que permita el ingreso de los consumidores con alimentos y/o bebidas adquiridas fuera de los establecimientos del proveedor. Por lo tanto, al no existir alternativas a la medida adoptada, la misma que coincide con la pretensión planteada por la denunciante, se cumple con el principio de necesidad del test desarrollado.

C) Proporcionalidad en sentido estricto

En esta etapa del test se debe analizar hacer prevalecer el derecho de los consumidores a la libre elección justifica la afectación del derecho a la libertad de empresa de la denunciada. Para ello, se compararán los beneficios y costos que conllevan adoptar la medida ordenada, a fin de determinar si se cumple con el criterio de proporcionalidad. A criterio del Tribunal Constitucional, mientras más se afecta un derecho, más cabal tiene que ser el cumplimiento del fin constitucional para el que la restricción de tal derecho ha sido establecida¹²⁷. En ese orden de ideas, se identificarán los beneficios de haber ordenado el cese de la aplicación de la cláusula prohibitiva del ingreso de los consumidores a las salas de cine con alimentos y/o bebidas adquiridas fuera de los establecimientos; y, consecuentemente, permitir el ingreso de los consumidores con productos externos.

Ya se ha dicho que la finalidad de la medida correctiva ordenada era permitir a los consumidores elegir libremente los productos alimenticios que desean adquirir, así como los proveedores de estos. Así, podrían contar con alternativas a la oferta de Cineplanet, pues – a palabras del Tribunal – “la calidad de los alimentos ofertados es inferior a los que pueden comprarse en el exterior; e, incluso más costos”¹²⁸. No obstante, se trataría de un beneficio parcial para los consumidores. Ello, pues luego se limitó el libre ingreso de

127 Rubio, El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Consitucional peruano, 87.

128 Vease el Considerando Nº 70 de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

productos alimenticios a únicamente a aquellos que sean iguales o de similares características (del mismo tipo de producto, pero de diferente marca). Una vez ejecutada la medida correctiva, surgieron casos en los que diversos consumidores expresaron que sus necesidades e intereses se veían mejor satisfechos al adquirir productos alternativos a los ofrecidos por Cineplanet.

Tenemos los casos en los que concurrentes acudieron a las salas de cine con una gaseosa marca Crush, piqueos Cheetos, Kettle Chips, Pringles Cheese Queso, un chocolate Milki, una bebida hidrante marca Gatorade, una bolsa sellada de papas fritas marca Lay’s y una lata de papas marca Pringles, respectivamente. En todos los casos, los órganos resolutivos del Indecopi concluyeron que, debido a que ninguno de estos productos era igual o de similares características a los vendidos por Cineplanet, su ingreso se encontraba prohibido. Por lo tanto, si la medida correctiva no les permite a los consumidores hacer uso de su autonomía privada para elegir, dentro de la variedad ofrecida por el mercado, los productos que mejor se ajusten a sus intereses, no se puede concluir que, en la práctica, se trate de un beneficio en su totalidad.

Identificado el beneficio, se procederán a analizar las desventajas o costos generados por la medida planteada. En primer lugar, debemos recordar que el negocio de los cines se encuentra estructurado de forma que su oferta consiste en un “combo” de atributos. Este combo está compuesto por las entradas de cine y los productos de la confitería. La estrategia comercial consiste en incrementar el precio de los productos alimenticios y cobrar menos por las entradas para compensar el alto precio del primero de los atributos.

Esto se debe a que, a diferencia de las entradas de cine (en la que se sabe que el consumidor quiere contratar el servicio), no se puede saber quién realmente gusta de los alimentos o bebidas de la confitería. En ese sentido, el proveedor no subirá el precio de la entrada para evitar que los consumidores se vean impedidos de acceder a sus servicios¹²⁹. Este método, denominado subsidio cruzado legítimo, permite obtener mejores márgenes en la comida en beneficio de menores precios en las entradas, de

129 Gustavo Rodríguez García. “La fábula del cine y la canchita: una historia de terror protagonizada por Indecopi”. LP Pasión por el Derecho, 27 de febrero de 2018. https://lpderecho.pe/fabula-cine- canchita-historia-terror-protagonizada-indecopi/

manera que, si un consumidor decide no comer en el cine, puede pagar entradas realmente baratas¹³⁰.

En conclusión, la accesibilidad del precio de las entradas para el público depende directamente de las ganancias obtenidas de la venta en las confiterías. En el presente caso, Cineplanet se ve afectado en su derecho a la libertad de organización (que a su vez comprende la libertad de crear políticas de precios), pues, al permitir el ingreso de productos alimenticios, se verá obligado a asumir una pérdida de ingresos provenientes de la venta de productos alimenticios; y, consecuentemente, se afectará el método de subsidio cruzado. Aunando en ello, se debe considerar que, al 2017, la venta de alimentos en las confiterías representaba el 41% de los ingresos totales percibidos por Cineplanet durante dicho año¹³¹. Siguiendo el planteamiento de este método, si el proveedor no puede compensar los precios bajos de las entradas de cine con los ingresos percibidos por la venta de alimentos, por consiguiente, deberá colocar los precios por las entradas a un monto mayor. A consecuencia de ello, ante el alza de precios por las entradas, menores consumidores se verán en la posibilidad de acceder a los servicios del proveedor. En buena cuenta, la medida correctiva que estaba pensada para beneficiar a los consumidores, terminará por restringir su acceso al servicio de cine y, además, al servicio de venta de alimentos. De otro lado, la modificación en la distribución de costos e ingresos generados de las entradas y alimentos terminará afectando a aquellos consumidores que sí puedan acceder a estos servicios, toda vez que se enfrentarán a precios más elevados.

En segundo lugar, la Sala señaló textualmente que “(…) el ingreso de alimentos a las salas de cine se supeditara a aquellos productos iguales y/o de similares características a los que Cineplex S.A. vende en sus locales, de acuerdo a los usos y costumbres del mercado.” El texto “iguales y/o de similares características” generó incertidumbre para el proveedor y los consumidores, en tanto se encontraba abierto al criterio o percepción subjetiva de cada lector. Se abrió, entonces, el debate respecto de qué tipos de alimentos podrían ser consumidos dentro de las salas de cine, cómo distinguir entre qué productos son más o menos aceptables a ser consumidos dentro de las salas. Asimismo, se abrió una

130 Alfredo Bullard Gonzalez. “Libertad bamba”. El Comercio, 3 de marzo de 2018.

https://elcomercio.pe/opinion/columnistas/cineplex-indecopi-cine-consumidores-servicio-libertad- bamba-alfredo-bullard-noticia-501610-noticia/?ref=ecr

131 Segovia y Olano Rodríguez, “Cuando el derecho no es suficiente: El Ánalisis Económico del Derecho en el caso Aspec contra Cineplex y Cinemark,” 126.

amplia discusión respecto de lo que se debe considerar como “de similares características” a los productos vendidos por el proveedor, generándose una larga lista de comparaciones entre productos que podrían (o no, a criterio de quien realiza la comparación) asimilarse a la oferta de Cineplanet. Debido a esta situación, mediante Resolución Nº 437-2018/SPC, notificada el 02 de marzo de 2018, la Sala aclaró que por

“productos de similares características” debe entenderse que estos no necesariamente deben ser de la misma marca, siempre se sean del mismo tipo de productos.

Pese a la aclaración, el 20 de marzo de 2018, llegó una primera denuncia de un consumidor a quien se le prohibió el ingreso con una gaseosa y diversos snacks.

Seguidamente, el 17 de abril, un consumidor denunció que se le impidió el ingreso con una gaseosa Coca Cola de medio litro. En atención a ello, el día 24 de abril del mismo año, representantes de la Comisión llevaron a cabo inspecciones en dos locales de Cineplanet, a fin de verificar la forma en la que el proveedor venía cumplimiento con la medida correctiva ordenada. Al respecto, mediante Resolución Nº 1394-2018/CC2, notificada el 4 de julio de 2018, la Comisión determinó que Cineplanet no comunicó idóneamente a los consumidores qué productos podían encontrarse en sus confiterías, cuyo ingreso está permitido¹³². Durante este periodo, los consumidores se encontraron en una situación de incertidumbre respecto de si, al acudir a los establecimientos de Cineplanet, se les permitiría el ingreso – o no - de los alimentos que decidían llevar. Ello, a raíz de una medida correctiva que, desde el inicio, fue poco exacta respecto del criterio que debiera aplicarse para permitir o prohibir el ingreso de alimentos a las salas de cine.

Sobre el particular, Bullard descalifica aquellas decisiones judiciales que no brindan certeza sobre los derechos que asisten a las partes, pues generan desconfianza, desorden y desperdicio de recursos. Asimismo, ocasiona que los ciudadanos demanden aquello a lo que no tienen derecho y, por el contrario, no defiendan aquello a lo que tienen derecho¹³³. Por el contrario, reglas claras y adecuadas facilitan la convivencia e incentivan conductas deseables para la sociedad en su conjunto, generando confianza, la que, a su vez, genera riqueza¹³⁴. En el presente caso, ante la imprecisión del criterio que debiera

132 Vease el Considerando Nº 18 de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

133 Bullard y Rivarola, “Viendo más allá del expediente: Los efectos económicos y sociales de los fallos judiciales,” 87.

134 Bullard y Rivarola, “Viendo más allá del expediente: Los efectos económicos y sociales de los fallos judiciales,” 85.

aplicarse para permitir o restringir el ingreso de alimentos, diversos consumidores asistieron a las salas de cine con productos, por los cuales pagaron, que terminaron siendo restringidos, generándoles gastos innecesarios. En conclusión, una segunda desventaja generada es que, debido a su subjetividad y falta de exactitud, se terminan generando pérdidas económicas para los consumidores que se vieron rechazados en sus elecciones de consumo. A su vez, estos consumidores, en el marco de la incertidumbre, acudieron a la Autoridad Administrativa para exigir un derecho que, en principio, no les correspondía.

En tercer lugar, el incremento de denuncias administrativas presentadas a raíz de la medida correctiva impuesta generó costos para el Indecopi, los propios consumidores y el proveedor. De un lado, los consumidores, cuya entrada es negada, acuden a las instancias administrativas para presentar denuncias en contra de Cineplanet, pues consideran que los productos alimenticios que eligieron cumplen con el parámetro de similitud establecido. Para ello, incurren en costas (tasas legales) y costos (asesoría legal), además del tiempo invertido en cada caso. Por su lado, el proveedor incurre en costos para ejercer su defensa legal en cada uno de los casos. Finalmente, el Indecopi deberá invertir recursos humanos e incurrir en gastos operativos para resolver cada una de las denuncias presentadas por los consumidores afectados. Ahora, considerando la falta de claridad en el público y la constatada falta de comunicación idónea de parte de Cineplanet, los consumidores plantearon diversos escenarios en los que consideraron que los productos que eligieron para llevar al cine cumplían con el criterio de semejanza con los alimentos vendidos por Cineplanet.

Así, tenemos la denuncia del señor Juan Miguel Huancas Muñoz, contenida en el expediente Nº 24-2019/PS1-IMC, que cuestionaba la restricción de su ingreso con una bebida Gatorade y papas fritas Lay’s. Asimismo, obra en el expediente Nº 62-2019/PS1- IMC, la denuncia del señor Renato Roncal Briceño, quien cuestionó que no se le permitió el ingreso con una lata de papas fritas Pringles. En estos casos, los órganos resolutivos tuvieron que realizar una comparación entre cada uno de los productos en cuestión y los vendidos por Cineplanet. En el último caso, el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos Nº 1 del Indecopi tuvo que analizar la composición de las papas fritas marca Pringles con la de los nachos de maíz vendidos en las confiterías del proveedor, toda vez