Toma de posición personal

52 Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo VI.- Políticas públicas

(…)

3. El Estado orienta sus acciones a defender los intereses de los consumidores contra aquellas prácticas que afectan sus legítimos intereses y que en su perjuicio distorsionan el mercado; y busca que ellos tengan un rol activo en el desarrollo del mercado, informándose, comparando y premiando con su elección al proveedor leal y honesto, haciendo valer sus derechos directamente ante los proveedores o ante las entidades correspondientes.

53 Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 50.- Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta

Son cláusulas abusivas de ineficacia absoluta las siguientes:

(…)

e. Las que excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, como el derecho a efectuar pagos anticipados o prepagos, o a oponer la excepción de incumplimiento o a ejercer el derecho de retención, consignación, entre otros.

Según la Sala, se coloca a los consumidores en una posición desventajosa cuando se les prohíbe ingresar a las salas de cine con alimentos y/o bebidas adquiridas fuera de los locales de Cineplanet. Esto, pues se les restringiría su derecho a elegir los productos alimenticios con los cuales ingresar y los proveedores de los mismos. Ambas instancias han reconocido que nos encontramos frente a contratos por adhesión verbales celebrados entre Cineplanet y los consumidores, en donde una de las cláusulas generales es aquella medida que prohíbe el ingreso de productos alimenticios externos. Ahora, los requisitos para determinar que una cláusula es vejatoria son, que esta forme parte de un contrato cuyo contenido no haya sido negociado previamente y, que en el marco de esta relación contractual, exista una desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor⁵⁴. Pese a los parámetros establecidos, la Sala realiza una insuficiente y superficial explicación del estado de inferioridad al que se le coloca al consumidor, limitándose a señalar que esta cláusula

“obliga a los consumidores a aceptar la condición establecida por el proveedor de adquirir los productos en el interior de sus cines, si desea ingresar a éstos”.

Aquí se identifica el primer error, pues la Sala parte de la premisa de que, para acceder al servicio de proyección de cintas cinematográficas, el consumidor se ve obligado a adquirir los productos vendidos en las confiterías de Cineplanet. Sin embargo, el supuesto condicionamiento del servicio de cine al servicio de venta de alimentos, denominado

“venta atada”, no ha sido acreditado, vulnerando el principio de Verdad Material que rige al procedimiento administrativo⁵⁵. De acuerdo con este principio, no es suficiente con que la Administración evalúe únicamente las pruebas aportadas por los administrados, sino que deberá actuar de oficio para recabar mayores medios probatorios que permitan aclarar los hechos en búsqueda de la verdad objetiva. Por tanto, en la etapa resolutiva, la Autoridad debe remitirse a los hechos, con independencia de lo alegado por las partes⁵⁶.

54 Veanse los Considerandos Nº 52 y 54º de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

55 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS

1.11. Principio de verdad material.-

En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

56 Christian Guzmán Napurí. Los Procedimientos administrativos Sancionadores en las Entidades de la Administración Pública (Lima: Gaceta Jurídica, 2016), 85.

Marcos aclara que Cineplanet no obliga a los consumidores a adquirir sus productos, sino que se reserva la exclusividad de la prestación complementaria de alimentos y bebidas⁵⁷.

En tanto la presunta “venta atada” no fue acreditada, al tomar conocimiento de la prohibición cuestionada, los consumidores contaban con las siguientes tres opciones: (i) acceder al servicio de cine y acceder al servicio de venta de alimentos y bebidas dentro del cine, (ii) acceder al servicio de cine sin adquirir alimentos ni bebidas dentro del cine o (iii) no acceder al servicio de cine ni al servicio de venta de alimentos y bebidas. Para Aspec y la Sala, el conflicto se genera en el segundo supuesto, pues si el consumidor desea acompañar su película con alimentos o bebidas, estos deberán ser adquiridos dentro de Cineplanet. Aquí radica la segunda crítica, pues la Sala supone que la sola existencia de este condicionamiento es abusiva, en tanto que restringe la libre elección del consumidor. Como se ha elaborado en el marco teórico, nos encontramos en el marco de un contrato en el que toda negociación ha sido suprimida. Sin embargo, de acuerdo con Segovia y Olano, es incorrecto asumir que los consumidores no pueden influir en las condiciones que ofrecen los proveedores.

Si bien parece que los consumidores no forman parte de la etapa de negociaciones, lo que sucede es que, en la contratación masiva, se desplaza el fuero en donde toma lugar la negociación. Se debe considerar que los proveedores tienen una presencia en el mercado porque ofrecen un valor para un grupo determinado de consumidores que hacen que su negocio sea rentable y sostenible. En ese sentido, si el proveedor no atiende las necesidades de los consumidores, se verá expulsado del mercado, por lo que cada compra significa un voto de legitimidad para el proveedor. De esta manera, las empresas son llamadas a estudiar para incluirlas en su oferta, labor que es posible pues constantemente se retroalimentan de su interacción con los consumidores, colocándose en mejor posición para procesar esta data para generar innovación⁵⁸. Con esta información elaboran una estructura de negocios en beneficio propio y de los consumidores, pues como se ya dicho, la satisfacción de estos últimos es lo que les otorga legitimidad dentro del mercado.

57 Franciso Marcos, “¿Monopolio de las palomitas en los cines? Comentario a la sentencia de la audiencia provincial de Madrid (Sección 21ª) de 8 de enero de 2003.” Anuario de la competencia, Nº 1 (2003): 366.

58 Enzo Segovia Trocones y Karina Olano Rodríguez, “Cuando el derecho no es suficiente: El Ánalisis Económico del Derecho en el caso Aspec contra Cineplex y Cinemark.” Derecho & Sociedad 2, Nº 54 (2020): 119-123.

En suma, la venta de productos alimenticios en las confiterías de los cines responde a la satisfacción de una necesidad identificada. Siendo que, la prohibición de ingreso de productos externos, a la fecha del pronunciamiento, vino siendo aceptada por los consumidores, quienes legitimaron tal medida a través del consumo en las confiterías de los cines. El poder de la legitimidad que otorgan los consumidores a los proveedores a través del consumo se puede ver reflejado en la ampliación en la variedad de productos vendidos en las confiterías a lo largo de los años. La oferta tradicional en las confiterías era de palomitas de maíz y gaseosas, para luego pasar a helados, postres y comidas preparadas como hot dogs y nachos con queso, para finalmente desarrollarse servicios como Cineplanet Prime, los cuales incluyen la oferta de bebidas alcohólicas y una mayor variedad de comidas preparadas. Por lo tanto, desde una perspectiva comercial, es un error sostener que los consumidores vendrían contratando los servicios de Cineplanet desde una posición de desventaja.

Desde una perspectiva jurídica, De la Puente explica que el control del contenido de las cláusulas generales de contratación permite la protección del adherente, pues este se ubica en una posición inferior frente al proveedor. Esto ha llevado a pensar erróneamente que el aparato publicitario esta destinado a colocar a los consumidores en un estado psicológico de dependencia que los lleva a aceptar sumistamente las cláusulas generales de contratación, en donde existiría una debilidad en el consentimiento del consumidor similar a un vicio de voluntad. Sin embargo, la ratio legis del control de las cláusulas generales es otra. Así, el codificador de 1984 se enfrentó al surgimiento del la contratación masiva y la necesidad de los proveedores de colocar rápidamente sus productos y servicios a través de una herramienta jurídica idónea. De otro lado, se encontraba un grupo de consumidores con similares necesidades de productos y servicios que requerían de un instrumento jurídico que les permita satisfacer dichas necesidades.

Rápidamente se identificó que este grupo de consumidores compartía necesidades similares, pero no iguales, por tanto, para satisfacer sus necesidades de consumo, se idearon las cláusulas generales de contratación. Mediante la pre redacción de las cláusulas con un contenido de elementos comunes, se alcanzó la celeridad deseada. Por tanto, no debe pensarse que la contratación estandarizada fue creada para beneficiar exclusivamente al proveedor, pues el consumidor también está interesado en negociar céleremente para satisfacer sus necesidades. Por el contrario, la protección de la parte en

situación de desventaja ocupó un segundo lugar en el proceso de ideación de una solución para la contratación en masa, pues el objetivo fundamental es remediar la desaceleración que produce la negociación con tal cantidad de consumidores. Ahora, es cierto que la sanción de invalidez de las cláusulas abusivas busca de evitar abusos por parte de los proveedores. Sin embargo, el artículo 1398º del Código Civil, inspirado en el artículo 1341º del Código Civil italiano, resulta postizo en la regulación de cláusulas abusivas, pues, en realidad, debe ser compresiva a todos aquellos contratos en los que existe un desequilibrio entre las partes⁵⁹.

En el caso analizado, los consumidores se encuentran en la necesidad de ver películas acompañados de alimentos y bebidas, necesidad que Cineplanet cubre a través de la venta de productos en sus confiterías. Para ello se reserva la exclusividad de venta de productos y, por tanto, prohíbe el ingreso de productos externos. Ciertamente se limita la posibilidad de los consumidores de adquirir sus alimentos de otros proveedores; sin embargo, De la Puente aclara que, según los artículos 1393º y 1397º del Código Civil y la teoría del contrato, las cláusulas generales de contratación se incorporan a la oferta del contrato y no al contrato mismo, de forma que el consumidor es libre de aceptar o rechazar la oferta del proveedor⁶⁰. En ese orden de ideas, se puede distinguir que los consumidores ejercen su derecho a la elección antes del perfeccionamiento de la relación de consumo⁶¹. En el caso en concreto, antes de aceptar la oferta del servicio de proyección de obras cinematográficas, a la cual se incorpora la medida restrictiva. Posteriormente, el consumidor otorga un voto de legitimidad a través de su consumo, eligiendo premiar o castigar al proveedor en función a su oferta.

La propia Sala reconoce que el derecho a la libre elección parte de la idea de que son los propios consumidores quienes mejor conocen los productos o servicios que mejor satisfacen sus intereses y necesidades. Es por ello que los consumidores tienen rol trascendente en el mercado, pues premian o castigan a los proveedores con sus decisiones de consumo⁶². Por tanto, es incorrecto sostener que los consumidores son obligados a

59 De la Puente, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor,” 18-19.

60 De la Puente, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor,” 18.

61 Ariana Salas Murillo y Dennis Almanza Torres,”Derechos del consumidor y libertad de empresa:

Las controvertidas resoluciones del Organismo peruano protector de los derechos de los consumidores respecto al caso Cinemark – Cineplex.” Economic Analysis of Law Review 12, Nº 1 (2021): 207.

62 Vease el Considerando Nº 66 de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

adquirir los productos de las confiterías para acceder al servicio de cine. Tampoco es correcto señalar que se ubican en una posición desventajosa cuando contratan los servicios de confitería, pues la prohibición de ingreso de productos externos se incorpora a la oferta de Cineplanet a través de los anuncios colocados en sus locales, hecho que ha sido reconocido por la propia Sala. Por tanto, son los consumidores quienes aceptan dicha restricción a través de su consumo, situación que debió ser considerada por la Sala. Más aún cuando reconoce que son los propios consumidores quienes mejor conocen sus propios intereses y necesidades y tienen el poder de premiar o castigar a los proveedores con sus elecciones. En ese orden de ideas, es comprensible sostener que los consumidores y proveedores hayan acordado que los primeros tolerarán la restricción de ingreso con alimentos externos a cambio, tal vez, de un mejor precio o de mejor calidad de películas.

En tal sentido, no se puede concluir que los proveedores en este caso actúan con desarreglo de la demanda de los consumidores”⁶³.

En tercer lugar, según la Sala, el modelo de negocio de Cineplanet no contemplaba la venta de productos alimenticios. Siendo que, al consultar el RUC de Cineplanet, este declaró que su actividad principal consistía en “actividades de exhibición de películas cinematográficas y cintas de video” y, como actividad secundaria “actividades de distribución de películas cinematográficas, videos y programas de televisión”. Al respecto, cabe aplicar el principio de Primacía de la Realidad, contenido en el numeral 8 del artículo V del Título Preliminar del Código. Según este principio, para conocer la verdadera naturaleza de las conductas analizadas, deben considerarse las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. Ahora, la Sala reconoce lo alegado por Aspec, respecto de que Cineplanet, al igual de todos los cines en general, comercializa alimentos considerados “chatarra” y que, sería contrario a la liberta de empresa, exigirle que venda determinado tipo de alimento⁶⁴. Por lo tanto, resulta incongruente que, por un lado, la Sala desconozca que Cineplanet también se dedica a la venta de alimentos y bebidas, pero señale que no puede obligarlos a vender alimentos “más saludables” como lo demandó Aspec, reconociendo indirectamente que sí de dedican a la venta de productos alimenticios.

63 Segovia y Olano, “Cuando el derecho no es suficiente: El Ánalisis Económico del Derecho en el caso Aspec contra Cineplex y Cinemark,” 128.

64 Veanse los Considerando Nº 90 de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

En cuarto lugar, la Sala inicia su análisis recalcando que el grado de abusividad de la cláusula no se medirá con indicadores económicos atenientes al precio⁶⁵. Sin embargo, posteriormente señala que la prohibición cuestionada agravaría la situación de desventaja en la que se encontrarían los consumidores si se considera que los productos alimenticios vendidos en las confiterías de Cineplanet son más costosos que sus similares en el exterior⁶⁶. La Sala explica que medir la vejatoriedad de una cláusula utilizando el precio del producto o servicio objeto de consumo resultaría contrario al régimen de economía social de mercado que nos rige constitucionalmente. Ello, toda vez que atentaría contra la libertad de Cineplanet de fijar los precios de sus productos o servicios, en virtud de sus derechos a la libre contratación, libre iniciativa privada y libertad de empresa. Por lo tanto, es incorrecto que la Sala considere que no está influyendo, cuando menos, indirectamente en la colocación de los precios de Cineplanet, pues los compara con los de la competencia fuera de los cines para medir la vejatoriedad de la cláusula cuestionada y declarar su ineficacia absoluta.

En quinto lugar, la Sala considera que la medida analizada sería justificada si abarcara todo tipo de producto en aras del orden y salud. Sin embargo, en tanto tal restricción únicamente se aplica a aquellos productos adquiridos fuera de las salas de cine, no se encontraría justificada en un motivo objetivo y, consecuentemente, sería una cláusula abusiva⁶⁷. Ahora, Mediante Resolución Nº 0467-2018/SPC-INDECOPI, la Sala aclaró que la medida correctiva dictada no se aplicaría para el servicio Prime ofrecido por Cineplanet. Surge, entonces, el cuestionamiento de porqué si la Sala sostiene que la medida no se encuentra justificada y que el giro de negocio de Cineplanet no es el de venta de alimentos, no extendió su pronunciamiento al servicio Prime, el cual también incluye la venta de alimentos y bebidas. En una entrevista brindada al diario El Comercio, la aún Secretaria Técnica de la Sala declaró que determinaron que el servicio Prime era distinto, pues dichas salas contaban con “sillones ergonómicos y reclinables. El diseño

65 Veanse los Considerando Nº 23 de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

66 Veanse los Considerando Nº 70 de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

67 Vease el Considerando Nº 70 de la Resolución Nº 0219-2018/SPC-INDECOPI.

[de las salas] incluye mesas con lámparas pensadas para consumidor alimentos y se expende comida a los consumidores de manera personalizada”⁶⁸.

Alfredo Bullard está en desacuerdo con esta lógica y señala que “es un modelo de negocio distinto a otras salas, pero eso no te dice que no haya relación entre la comida y el cine.”

Mientras que para Gustavo Rodríguez García se trata de un solo giro de negocio de exhibición de obras cinematográficas y venta de alimentos y bebidas. Así, el abogado cuestiona “¿debo entender que si le quito las mesas y lámparas al [P]rime, ¿ya no lo será?”. Para el abogado Fernando Raventós, el pronunciamiento analizado “discute un modelo que no ha sido materia del proceso y lo distingue de los cines regulares sin explicar por qué. ¿No es acaso el mismo modelo de negocio de cine y comida?”⁶⁹. En conclusión, la Sala no ha demostrado un sustento lógico para, primero, desconocer que Cineplanet se dedica a la venta de alimentos y bebidas, ni para, segundo, explicar porqué la medida correctiva ordenada no debe abarcar el servicio Prime de Cinaplanet, más aún cuando reconoce que este servicio incluye la venta de alimentos.

En sexto lugar, cabe refutar la invocación de Aspec de los principios de pro consumidor e indubio pro-consumidor. Según Alferillo, las empresas aplican una estrategia agresiva para reducir sus costos y maximizar sus beneficios, en donde los consumidores sufren aquella agresión que se manifiesta cuando se les asigna la mayor cantidad de obligaciones y la menor cantidad de derechos, mientras que el proveedor se libera de la mayor cantidad de obligaciones. Frente a esa situación el principio in dubio pro consumidor tiene por finalidad hacer prevalece la interpretación contra proferentem. Es decir, responsabilizar al predisponente por su declaración de voluntad poco clara, en atención al principio de la buena fe, y que asuma la consecuencia, pues deberá aceptar que la deuda sea resuelta en beneficio del consumidor adherente. En suma, esta regla busca alcanzar una distribución equitativa de los riesgos contractuales, en donde se beneficiará al adherente, quien no participó en la redacción de las cláusulas contractuales, toda vez que no debe asumir los riesgos de una redacción fallida de la cual no formó parte⁷⁰.

68 Paola Villar. “Cinemark y Cineplanet: ¿Qué cambió Indecopi en sus fallos?”. El Comercio, 9 marzo, 2018 https://elcomercio.pe/economia/peru/cinemark-cineplanet-cambio-indecopi-fallos-noticia- 503138-noticia/?ref=ec.r

69 Villar. “https://elcomercio.pe/economia/peru/cinemark-cineplanet-cambio-indecopi-fallos-noticia- 503138-noticia/?ref=ec.r”

70 Pascual Alferillo, “La función de juez en la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.”

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (2009) http://secretarias.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/la-funcion-del-juez-en-la-aplicacion-de-la-ley-de- defensa-del-consumidor

En esa línea de ideas, el numeral 2 del artículo V del Código, señala que, en aplicación del principio pro consumidor, los términos de los contratos por adhesión o las cláusulas generales de contratación deberán interpretarse a favor del consumidor ante la falta de claridad del sentido de la normativa. Como se puede advertir, ambos principios son aplicables en aquel supuesto en que las cláusulas generales del contrato por adhesión no son claras y/o determinables. Por tanto, corresponde atribuir al redactante el riesgo de esta conducta, interpretando el sentido de dichas cláusulas en favor del adherente. En el presente caso, no nos encontramos frente a una cláusula incierta o no determinable. Por el contrario, la Sala ha reconocido que la medida analizada se pone en conocimiento de los consumidores de forma clara y accesible. Lo que cuestiona, en realidad, la Sala es la situación de desventaja en la que se colocaría a los consumidores cuando se les prohíbe el ingreso con productos externos.

Ahora bien, en el considerando Nº 52 de su pronunciamiento, la Sala plantea que “para la evaluación de las cláusulas abusivas se debe tener en cuenta la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este depende.” En buena cuenta, la Sala propone realizar una interpretación sistemática del contrato por adhesión que los consumidores celebran con Cineplanet. Al respecto, Fernández explica que según esta forma de interpretación, las clausulas son estipuladas por las partes en atención a la satisfacción de sus propias necesidades, voluntad que únicamente puede ser reconocida a través de la interpretación unitaria del contrato. Así, el sentido de una cláusulas puede identificarse de su significado dentro del esquema contractual del cual forma parte⁷¹. Respecto del criterio de los usos interpretativos, Leyva explica que desde tiempo lejano se utilizan los usos de comercio, hoy usos negociales, como criterios de integración del contenido contractual.

Este criterio de interpretación se justifica en el hecho que la forma en la que se estipula un contrato obedece al contexto socioeconómico en el que se desarrolla⁷². En el caso que

71 Gastón Fernández Cruz, “Introducción al estudio de la interpretación en el Código Civil peruano.”

Derecho & Sociedad, Nº 19 (2002): 158.

72 Leyva, “Las reglas de interpretación de los contratos,” 166-167.