Contrato de obra por encargo

En primer lugar, vale la pena diferenciar entre las obras que crean los empleados vinculados en virtud de una relación laboral o de un contrato de trabajo. En este último caso, el empleado es contratado para cumplir unas funciones específicas,

65 Disponible en: http://www.derechodeautor.gov.co/HTM/preguntas.htm#10. Consultado el día 12 de junio de 2010.

66 Artículo 183: “Todo acto de enajenación del Derecho de Autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la oficina de registros de Derechos de Autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley.”

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dentro de las cuales se encuentra precisamente de realizar para su empleador, producciones o creaciones protegidas por el Derecho de Autor. Por otra parte, frente a un contrato de prestación de servicios, la Dirección Nacional de Derecho de Autor – DNDA – ha determinado las siguientes pautas y criterios: ⁶⁷

“[...] En términos reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina de nuestro país “el contrato de prestación de servicios es un contrato atípico de naturaleza civil, fruto de la necesidad que tenían las personas de ofrecer mano de obra, como capital de trabajo, pero bajo una relación distinta a la subordinación propia del contrato laboral”

“Se entiende pertinente la anterior aclaración por cuanto la figura contractual de prestación de servicios resulta de alguna manera regulada en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, siempre que por su conducto es posible presumir la transferencia de derechos patrimoniales de autor.

“De tal manera, es necesario advertir que la presunción descrita por el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 se predica de forma limitada a los contratos de prestación de servicios, descartando de plano la posibilidad de hacer efectivo su contenido cuando se trate de contratos de trabajo.

En efecto el referido artículo señala: "Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según un plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b)".

67 Dirección Nacional de Derecho de Autor. División Legal. Concepto 1-2004-21716 del 31 de diciembre de 2004.

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Por ende, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es necesario que se den los siguientes supuestos:

a) Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es importante aclarar, que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.

b) Que la obra se elabore por cuenta y riesgo del contratante. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asume los costos y suministra los elementos necesarios para desarrollar la creación.

c) Que la obra se realice según el plan señalado por quien lo encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempos, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma.

En consecuencia, la Dirección Nacional de Derecho de Autor – DNDA – afirma que si se dan los requisitos que constituyen la obra por encargo, "por ese sólo hecho" se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la obra. Al ser el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general.

Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no requiere cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la mencionada Ley 23. Por el contrario, para el caso de las obras desarrolladas y creadas en virtud de un contrato laboral, la DNDA de Colombia ha sostenido que éstas requieren cumplir con las formalidades establecidas en el artículo

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183 de la Ley 23, es decir, el contrato de trabajo deberá constar por escrito, bien sea en escritura pública o en documento privado reconocido ante notario.

En este tema, vale la pena tocar las obras creadas por servidores públicos, toda vez que es de especial atención determinar cuáles son los derechos que ejerce el Estado sobre las creaciones desarrolladas por sus servidores, ya sea porque éstos se encuentran vinculados a él por medio de una relación legal o mediante una relación de prestación de servicios.

Al respecto, por disposición legal, la titularidad de derechos patrimoniales de las obras creadas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales se radica en cabeza de la entidad pública correspondiente, y el servidor público conserva los derechos morales, con el compromiso de no ejercerlos de una manera incompatible con los derechos y obligaciones de la entidad pública. ⁶⁸

En el mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 44 de 1993, concedió la posibilidad para que los servidores públicos pudieran disponer de manera libre contractualmente con cualquier entidad de derecho público de las obras que crearan fuera de sus obligaciones constitucionales y legales.