V. PRINCIPIOS O CRITERIOS ORIENTADORES DEL DERECHO DE AUTOR
2. ORIGINALIDAD
Este criterio se constituye como condición necesaria para la protección de una obra. Si la obra no es original, no se encuentra protegida bajo ninguna circunstancia por el Derecho de Autor, allí radica la especial importancia de este principio.
84 Dirección Nacional del Derecho de Autor (DNDA) de Colombia. Concepto 2-2005-9839 del 13 de octubre de 2005. Disponible en: http://www.derechodeautor.gov.co/htm/Legal/Servicios/Conceptos/Listado.htm.
85 Declaración de la Unión de Berna, citada por OLSSON, Henry. “La OMPI en la protección de los derechos intelectuales”. Memoria del II Congreso Internacional de la Protección de los Derechos Intelectuales, Ed.
Publicaciones Universidad Javeriana, Bogotá, 1987. Pág. 5. Citado por GARTNER, Valencia María Luz y JARAMILLO VELOSA, Juan Carlos. “El artista de la música en Colombia: Un problema del derecho frente a
la cultura”; 1989. p. 45. En línea:
www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere6/DEFINITIVA/TESIS23.pdf
Régimen jurídico aplicable al software en Colombia.
Sin embargo, y pese a su importancia, este criterio rector no se encuentra definido en la normativa de Derechos de Autor aplicable en Colombia, y esto sumado a su carácter subjetivo, hace que sea considerado como un principio de difícil comprensión y aplicación, tal y como lo manifiesta en su obra la autora Delia Lipszyc: “La originalidad es una noción subjetiva; algunos autores prefiere utilizar el término individualidad en lugar de originalidad por considerar que expresa más adecuadamente la condición que el derecho impone para que la obra goce de protección: que tenga algo de individual y propio de su autor.”86
¿En qué radica entonces que una obra pueda ser considerada o no original?
Pues bien, la teoría del Derecho de Autor frente a este tema permite considerar la originalidad desde dos concepciones distintas, cada una fundamentada en un sistema jurídico diferente a saber: a) Originalidad subjetiva: Proveniente del sistema continental o Civil Law. b) Originalidad objetiva: Proveniente del Derecho de Autor del sistema anglosajón o Common Law.
2.1. ORIGINALIDAD SUBJETIVA
El concepto de originalidad subjetiva se aplica en los países en que rige el Sistema Jurídico Continental tales como Colombia, y la mayoría de países de América Latina y Europa.
Esta noción se caracteriza por resaltar el papel fundamental del autor frente a la obra, razón por la cual se puede afirmar que, será suficiente para estar protegida, que la misma sea original y pueda ser individualizada al expresar o manifestar características propias de su autor quien imprime en ella su impronta personal.
86 LIPSZYC, Op. cit., p. 65.
Régimen jurídico aplicable al software en Colombia.
Según lo anterior, la originalidad de una obra residirá, en su manifestación particular y creativa, por lo que bastará con que no sea plagio de otra y que por tanto implique para el creador un esfuerzo intelectual y creativo en su desarrollo.
La originalidad así comprendida no debe tomarse como sinónimo de la palabra novedad, sino más bien de los términos individualidad o singularidad. Esto quiere decir, que la obra para ser protegida no requiere ser novedosa pues el Derecho de Autor no lo exige, sin embargo, si lo fuera, debería ir en todo caso acompañada del requisito de individualidad que sí es condición necesaria para la protección.
Como puede observarse es fundamental en la teoría de la originalidad subjetiva que la obra lleve consigo el sello personal del creador, que en otras palabras implica el reflejo de la personalidad de éste en su obra. Esta situación ha llevado a algunos doctrinantes a manifestarse en contra de la originalidad subjetiva, al considerar que es imposible aplicar este concepto a obras como el software tal y como lo manifiesta en su obra Ernesto Rengifo al señalar: “Esta teoría ha sido objeto de críticas por cuanto se ha afirmado que el origen de un trabajo, en muchas ocasiones, no es un reflejo perfecto de la personalidad de su creador: Podría un mapa geográfico reflejar la personalidad de su creador? Es un programa de computador una manifestación de la personalidad del autor? Además, se ha sostenido que un trabajo es interpretado de manera diferente por cada persona cuando es puesta en contacto con la creación y que la percepción depende de las circunstancias bajo las cuales tal contacto tiene lugar.”87
Personalmente consideramos que la tesis de Ernesto Rengifo no es completamente acertada, pues si bien es más evidente el reflejo de la personalidad de un autor en obras especialmente de carácter artístico tales como libros, pinturas, cortometrajes o composiciones musicales, también es cierto que para obras como el software, su
87 RENGIFO GARCÍA, Op. cit., p. 81.
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desarrollador de una u otra manera plasmará su personalidad al escoger las características únicas tanto de apariencia como de funcionamiento que llevará el programa de computador por él creado.
No debe olvidarse en cambio que “La determinación de si una obra es original constituye una cuestión de hecho. La originalidad no puede apreciarse de la misma manera en todas las obras…”88
2.2. ORIGINALIDAD OBJETIVA
El concepto de originalidad objetiva es el aceptado en los países en los que rige el Sistema Anglosajón tales como los Estados Unidos de América.
Bajo esta concepción de originalidad la novedad se constituye como un requisito indispensable para poder acceder a la protección bajo el sistema de patentes otorgada en estos países a las invenciones dentro del cual se incluye al software. Se tiene entonces que la invención deberá ser en un sentido objetivo novedosa.
La originalidad objetiva se enmarca en el sistema de Copyright, cuyo carácter es esencialmente económico, a diferencia del Derecho de Autor del sistema Continental, en el que tienen alta importancia los derechos morales, y el sentido paternalista del autor frente a su obra.89
88 LIPSZYC, Op. cit., p. 66.
89 REAL MÁRQUEZ, Monserrat. “El requisito de la originalidad en los Derechos de Autor”. En:
http://www.uaipit.com/files/publicaciones/0000001974_La%20originalidad-Art-uaipit2.pdf: “A pesar de los intentos armonizadores a nivel internacional, para una adecuada delimitación del concepto de "originalidad"
es necesario situarse ante dos grandes sistemas jurídicos claramente diferenciados; como son el Derecho Continental y el Derecho Anglosajón. Estos ordenamientos mantienen diferentes concepciones jurídicas caracterizadas, a rasgos generales, en que mientras el Common Law otorga una valoración superior a los derechos económicos, el Derecho Continental pone el acento en los derechos individuales de las personas.
Este planteamiento da lugar a dos pensamientos sobre la propiedad intelectual; los Derechos de Autor propios del Derecho Continental, y el copyright del Derecho Anglosajón. Los cuales, a su vez, conciben de distinta manera la originalidad, lo que obligaría a un estudio separado de los mismos. Estudio que no es objeto del presente trabajo, por lo que enunciaremos someramente las diferencias entre ambos para posteriormente
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De esta manera es posible inferir que no es necesario que la obra lleve la impronta personal de su creador, sino que basta con que el solicitante sea el primero en presentar su invención para ser patentada. Se presumirá entonces la autoría en cabeza de quien patente la invención por primera vez, y quien quiera desestimarla, deberá probarlo.