Distinción con otros instrumentos jurídicos

51 Tabla 3

Resumen de elementos de los AI conforme al ordenamiento jurídico

Elementos de los AI conforme al ordenamiento jurídico Régimen aplicable El derecho interno de las partes y, si proviene de un tratado,

regido también por el Derecho Internacional.

Partes del AI Entidades de la administración pública peruana y su contraparte extranjera o una organización internacional.

Características de fondo

• Constituye un acuerdo de voluntades

• Contenido está limitado a las competencias de las partes y no podrá comprender materias establecidas en el art. 56 de la CPP 1993.

• Establece mutuas obligaciones jurídicas

• Se prefieren establecer medios autocompositivos para la solución de controversias

Características de forma

• Celebrados por escrito

• Denominación no determina su naturaleza

• Entrada en vigor no requiere de procesos de perfeccionamiento de la voluntad

Elaboración propia. Información de Mezarina y Rosales (2019) y Bonifaz (2016).

52 Asimismo, en el Convenio sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales entre sí de 1986, se amplió la definición al señalar lo siguiente:

1. Para los efectos de la presente Convención:

a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito:

i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones inter-nacionales; o ii) entre organizaciones internacionales (p. 1).

En cuanto a la doctrina, Novak y Corrochano definen al tratado como “el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho Internacional con capacidad para concentrarlo, celebrado en forma verbal o escrita, regido por el Derecho Internacional y destinado a crear, modificar, regular o extinguir derechos y obligaciones de este ordenamiento” (2003, p. 34).

Los autores referidos señalan que no existen normas para definir quiénes son sujetos de derecho internacional, sin embargo, la doctrina coincide en señalar que “será toda aquella persona o entidad que es titular de un derecho o de una obligación internacional” (Novak y Corrochano, 2003, p. 20). Es respecto de la responsabilidad internacional que los autores no consideran a las entidades subnacionales como sujetos de derecho internacional, porque serán los Estados quienes responderán por ellos, al carecer del atributo de soberanía externa (entendida en algunos casos como independencia).

En ese sentido, la principal diferencia entre un AI y un tratado se encuentra en las partes que celebran estos instrumentos. En el caso del AI se puede afirmar que no lo realizan sujetos de Derecho Internacional como los Estados, sino entidades subnacionales. Estas entidades, si bien gracias a la descentralización tienen un cierto grado de autonomía, esto no le otorga la característica de soberanía, reservada para los Estados (Orozco, 2016, p. 50). Asimismo, es necesario reiterar que, en cuanto al ámbito material, los AI no pueden comprender las materias establecidas en el artículo 56 de la Constitución Política del Perú de 1993.

53 2.3.2. Los Acuerdos de Hermanamiento

Como se ha referido al analizar la evolución de las relaciones internacionales de las entidades subestatales, los hermanamientos constituyen una de las formas primigenias de relacionamiento formal con el objetivo de solucionar problemas comunes a través de mecanismos de cooperación (Cano, 2017, p. 53).

Las motivaciones de su celebración han sido agrupadas en cuatro por Luna y Ballesteros, citados por Cano (2017, p. 58), de la siguiente forma:

En primer lugar, por motivaciones históricas o culturales, lo que sucede cuando existen vínculos afectivos desarrollados en el pasado. En segundo lugar, por motivaciones sociales, cuando el objetivo es enfrentar algún fenómeno comunitario o facilitar algún tipo de beneficio. En tercer lugar, por motivaciones económicas, cuando el fin es crear o intensificar vínculos comerciales. En cuarto lugar, por motivaciones de conveniencia estratégica, es decir, se establecen esquemas de cooperación de diversa índole a partir de circunstancias específicas de cada comunidad (p. 58).

Su regulación en el ordenamiento jurídico peruano es previa al de los acuerdos interinstitucionales, como refiere Mezarina y Rosales (2019, p. 395), mediante el Decreto Supremo 052-2005-RE “Aprueban creación de Archivo de Acuerdos de Hermanamiento y/o Colaboración entre ciudades peruanas y sus similares en el exterior”, el cual refiere lo siguiente en su tercer y cuarto considerando:

Que, siendo los Acuerdos de Hermanamiento suscritos por ciudades peruanas con sus homólogos en el exterior, acuerdos interinstitucionales entre entidades descentralizadas de 2 Estados y que según los términos de la Resolución N.º 281 adoptada en el año de 1971 por la XXVI Asamblea General de las Naciones Unidas:

“El hermanamiento de ciudades es un mecanismo de cooperación de un valor excepcional, toda vez que pone en contacto, de una nación a otra, tanto a los animadores como a poblaciones enteras”;

Que, los Acuerdos de Hermanamiento establecen mecanismos de cooperación que vinculan a los Gobiernos Locales peruanos con sus similares en el exterior, y, por ende, constituyen y forman parte de la política exterior (resaltado propio, p. 1).

Asimismo, aunque no con el carácter de norma legal, conforme al Memorándum N.º DGT01270/2018 “Criterios a utilizar para el registro, clasificación y archivo de instrumentos, la elaboración de informes de naturaleza jurídica y para la emisión de copias de los instrumentos” de la Dirección General de Tratados del MRE se establece lo siguiente:

54 Se entiende por “acuerdos de hermanamiento” los celebrados por Gobiernos Locales peruanos con sus similares en el exterior a todo aquel instrumento o intercambio de comunicaciones donde se deje constancia de un acuerdo, vinculante o no jurídicamente, entre un Gobierno Local peruano y una entidad o entidades equivalentes extranjeras, a la luz de lo dispuesto en el Decreto Supremo N.º 052-2005- RE (Clemente, 2020, p. 25).

A partir de ello, se advierte una distinción entre los acuerdos de hermanamiento vinculantes y los no vinculantes jurídicamente. Al respecto, Clemente (2020, p. 24) refiere que el hermanamiento es una forma de vinculación política, la cual se institucionaliza mediante acuerdos que pueden ser meramente declarativos (mediante acuerdos de amistad) o alcanzando compromisos concretos.

Sin embargo, Mezarina y Rosales (2019, p. 395) precisan que, conforme al ordenamiento jurídico peruano, los acuerdos de hermanamiento solo serán un tipo de AI cuando tienen efectos vinculantes jurídicamente. Esto contrasta, por ejemplo, con el ordenamiento jurídico mexicano que considera a todo acuerdo de hermanamiento un acuerdo interinstitucional sin distinción de sus efectos (Clemente, 2020, p. 25).

En esta discusión, Cano (2017, p. 57) considera que el tipo de hermanamiento al que arriben las partes dependerá de cómo se materializan las intenciones de las partes. Es decir, si desean limitarse a declaraciones puramente políticas o si prefieren concretar mecanismos de colaboración técnica específica en áreas como educación, medio ambiente, agricultura, entre otras.

A partir de lo expuesto, existe un consenso en señalar que los acuerdos de hermanamiento son, en realidad, un tipo de acuerdos interinstitucionales (denominación genérica) y que, en la práctica, es uno de los mecanismos mayormente usados. Aunque cabe precisar que los acuerdos de hermanamiento meramente políticos no constituyen acuerdos interinstitucionales.

55 2.3.3. Los Convenios de Colaboración

En el ordenamiento jurídico peruano, específicamente en la Ley 27444 “Ley de Procedimiento Administrativo General”, se faculta a las entidades de la administración pública a celebrar convenios de colaboración interinstitucional sea con otras entidades de los distintos niveles o del mismo nivel de gobierno, así como con entidades privadas. En ese sentido, la diferencia sustancial se encuentra en que las contrapartes de este convenio son completamente diferentes de las de un AI (Mezarina y Rosales, 2019, p. 392).

Asimismo, otra diferencia se encuentra en que los convenios de colaboración deben contar con cláusulas expresas de libre adhesión y separación (artículo 77.3). Cabe mencionar que, respecto de estos convenios, el Ministerio de Relaciones Exteriores cuenta con la Directiva DEE 002-2015 OPP/RE “Lineamientos para la elaboración y suscripción de convenios de colaboración y/o cooperación interinstitucional” la cual establece el procedimiento para su celebración por parte del MRE, para lo cual se requerirá de informes aprobatorios sobre su viabilidad técnica y legal.

2.3.4. Los Memorándum de Entendimiento

Los memorándums de entendimiento o MOU (en inglés “Memorandum of Understanding”) forman parte de los instrumentos no vinculantes o de “soft law” cuyo objetivo es hacer patente el interés o la intención de las partes en profundizar negociaciones a futuro (ONTIER, 2017, p. 1). Su utilidad radica en evidenciar un primer nivel de acercamiento entre las partes, especialmente de entidades cuyas relaciones son primigenias.

Al respecto, Mezarina y Rosales (2019, p. 394) refieren que este instrumento no establece ninguna obligación jurídica siendo su fin hacer manifiesta las voluntades en común sobre determinados temas, por lo cual el incumplimiento del MOU no genera ningún tipo de responsabilidad. No obstante, precisan que debe revisarse los términos empleados en el documento (y no solo el título), pues pueden tratarse en realidad de AI cuya denominación adoptada por las partes ha sido la de MOU.

56 Asimismo, el Memorándum N.º DGT01270/2018 “Criterios a utilizar para el registro, clasificación y archivo de instrumentos, la elaboración de informes de naturaleza jurídica y para la emisión de copias de los instrumentos” de la Dirección General de Tratados del MRE define a los instrumentos internacionales no vinculantes de la siguiente forma:

Todo documento o intercambio de notas u otras comunicaciones de carácter declarativo o que incorpore compromisos políticos, pero que no se encuentre regido por el Derecho internacional o por ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no establezca derechos u obligaciones en virtud de algún ordenamiento jurídico para el Perú (Clemente, 2020, p. 28).

De esta manera, se constata que, dada la naturaleza no vinculante de los MOU, estos no pueden constituir acuerdos interinstitucionales.