El derecho de asilo en el Derecho Español

de forma más activa en los distintos instrumentos legislativos, el Consejo se ha centrado en proponer medidas para desincentivar los movimientos secundarios mediante la restricción o el condicionamiento del acceso a las condiciones de acogida y no ha conseguido lograr después de dos años un acuerdo común sobre el sistema de Dublín.

Todo esto ofrece un escenario en el que al principio la apertura de vías seguras y legales de llegada fue calificada de prioridad, dadas las cifras de muertes en el Mediterráneo, y que con el tiempo ha ido decayendo en favor de marcos de cooperación estables con países de África como Turquía y Libia, con el objetivo de que sean estos países los que frenen las salidas hacia Europa. De hecho, el aumento de solicitudes en España en los últimos meses tiene mucho que ver con el cierre de los puertos italianos, así como con el descenso de las llegadas por Grecia y por Italia, gracias a la colaboración con Turquía y Libia, respectivamente.

Por tanto, se puede concluir que la UE, a pesar de los esfuerzos de la Comisión Europea para poner solu- ciones sobre la mesa, como consecuencia de la posición del Consejo y en la medida en que únicamente resulta posible que salgan adelante con el acuerdo del Consejo y del Parlamento Europeo, no ha habido avances significativos, por lo que la UE ha pasado de tratar de dar una respuesta responsable, solidaria y digna para las personas refugiadas a tratar de descargar la responsabilidad en terceros países del otro lado del Mediterráneo y centrarse en reforzar el control de fronteras, lo que constituye un reflejo de la creciente insolidaridad en el seno de la misma.

Para terminar y en lo que afecta a España, recordar que, en cualquier caso, la normativa del SECA no ha sido transpuesta al Derecho Español.

A diferencia de los derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la intimidad, cuyo contenido y alcance queda definido en el texto constitucional y que gozan de una protección jurisdiccional reforzada al ser susceptibles de recurso de amparo ante el TC en virtud del artículo 53 CE³⁰, los derechos de con- figuración legal, tal y como sucede en el caso del derecho de asilo, exigen un desarrollo legislativo para determinar su contenido y alcance, y no gozan de dicha tutela jurisdiccional reforzada.

Tal y como recoge Villanueva Turnes citando a uno de los “padres” de la CE, Óscar Alzaga Villaamil:

“Si atendemos a lo establecido en el propio precepto, puede observarse que lo que se hace es una remisión a la Ley. Se ha considerado que esto es así porque ‘subyace la tesis de que el Estado español se reserva, en última instancia, el graduar la concesión o denegación de este derecho, en función de consideraciones humanitarias, pero también de sus intereses o, si se quiere, de la llamada razón de Estado’, aunque es evidente que la regulación legal de desarrollo ha de hacerse teniendo en cuenta aquellos instrumentos internacionales que vinculen a España. (…) En consecuencia, podemos afirmar que nos encontramos ante un derecho de configuración legal” (Villanueva Turnes, 2017, p. 122).

Esta es la conclusión igualmente alcanzada por Valles Ferrero que, al referirse al derecho de asilo tal y como está previsto en la CE, sostiene lo siguiente: “Dice la Constitución Española de 1978 en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», el derecho de asilo está regulado, por tanto, no como un derecho fundamental, sino como un derecho de configuración legal” (Valles Ferrero, 2015, p. 229).

El Tribunal Supremo, en concreto la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha confirmado esta con- clusión. Así, la STS 1182/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 16 de marzo de 2016, FJ 2, reitera que se trata de un derecho de configuración legal al afirmar que “la Constitución se remite a la Ley para establecer los términos en los que ciudadanos de otros países y los apátridas pueden gozar del derecho de asilo en España”. Al no tratarse de un derecho fundamental, exige su desarrollo legislativo.

Hasta el momento, se han aprobado diferentes leyes: la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del de- recho de asilo y de la condición de refugiado, y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (Ley de Asilo), modificada por la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado.

1.3.2. Los derechos contemplados en la Ley de Asilo

La Ley de Asilo define la acogida de personas solicitantes de protección internacional, así como el reconocimiento del derecho a la protección internacional y regular el procedimiento y los derechos y obligaciones tanto de las personas solicitantes como de las beneficiarias.

La Ley de Asilo, siguiendo la triple clasificación de García Hamamut (García Hamamut, 2010), repro- ducida por Villanueva Turnes (Villanueva Turnes, 2017, p. 127), reconoce los siguientes derechos de las personas refugiadas:

Primero se encuentran los derechos contemplados en el artículo 18 de la Ley de Asilo para las personas solicitantes de protección internacional. Estas personas tienen derecho a:

30 Artículo 53 CE: “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos.

Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a). 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. (…)”.

a) ser documentadas como solicitantes de protección internacional;

b) asistencia jurídica gratuita e intérprete;

c) que se comunique su solicitud al ACNUR;

d) la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante;

e) conocer el contenido del expediente en cualquier momento;

f) atención sanitaria;

g) recibir prestaciones sociales específicas en los términos recogidos en la Ley de Asilo.

Además de los derechos contemplados en el artículo 18 de la Ley de Asilo, se regulan los derechos sociales de los que gozan las personas solicitantes, lo que se ha denominado anteriormente como

“condiciones de acogida” y que se encuentran contemplados en el artículo 30 de la Ley de Asilo.

Estos derechos, que comprenden “servicios sociales y de acogida”, estarán disponibles para aquellas personas solicitantes que no posean recursos suficientes, de tal manera que, en caso de que se descubra que sí tenían capacidad económica, se exigirá su reembolso. De acuerdo con Villanueva Turnes, el objetivo de estos derechos sociales “no es otro que cubrir dignamente las necesidades básicas” (Villa- nueva Turnes, 2017, p. 128).

Por último, también habría que mencionar otros derechos derivados de textos internacionales y europeos en esta materia, como los contemplados en la Convención de Ginebra o los previstos por la Directiva de Condiciones de Acogida. En todo caso, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley de Asilo, estos “otros derechos” deberán comprender al menos el acceso al servicio público de empleo, la libre circulación, el acceso a la educación, sanidad y vivienda.

1.3.3. Dos formas de protección internacional en la Ley de Asilo: el derecho de asilo y la protección subsidiaria

La Ley de Asilo regula dos formas de protección internacional: el derecho de asilo y la protección sub- sidiaria (artículo 3, Ley de Asilo).

Por un lado, el derecho de asilo es la protección que se le concede a quien se le reconozca la condición de persona refugiada. Esta se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de naciona- lidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión o de las causas de denegación o revocación (artículo 2, Ley de Asilo).

La Ley de Asilo introduce en la definición de la condición de persona refugiada dos motivos más de per- secución de los recogidos en la citada Convención de Ginebra: motivos de género y orientación sexual.

“Fui uno de los fundadores del movimiento gay en Honduras.

Desde el golpe de Estado de 2010 empezaron a asesinar a homosexuales”.

(Ricardo Figueroa, Honduras. Libro de Testimonios, CEAR, 2016)

Por tanto, al no contemplarse otros motivos que los explícitamente recogidos en la Ley de Asilo vigente, tal y como señala la doctrina, de acuerdo con la normativa actual no se contempla la posibilidad de buscar protección por motivos ambientales (Aguelo Navarro, 2016, p. 199).

Por otro lado, el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se dan motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen, en el caso de los nacionales, o al de su anterior residencia habitual, en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate (artículo 4, Ley de Asilo). A este respecto, se entiende por “daños graves” la condena a pena de muerte; torturas y tratos inhumanos o degradantes; y amenazas contra la vida (artículo 10, Ley de Asilo).

La guía sobre el sistema de asilo, elaborada por el Consejo General de la Abogacía Española y ACNUR, incide sobre la diferenciación necesaria entre estas dos figuras. A pesar de dotar a la persona beneficia- ria de la garantía de la protección del principio de no devolución, los derechos que se conceden y los requisitos que deben satisfacerse bajo una u otro figura difieren. Así, la citada guía señala que “ambas figuras, asilo y protección subsidiaria, tienen como resultado, en caso de concesión, la garantía del principio de no devolución, piedra angular de la protección internacional. (…) Sin embargo, no debemos olvidar que son dos figuras distintas, no sólo en cuanto a los requisitos sino también por los derechos que se derivan y los motivos de cesación. La condición de refugiado requiere la existencia de un temor fundado de persecu- ción (no de persecución pasada) por alguno de los motivos recogidos en la Convención de Ginebra; y, sin embargo, la protección subsidiaria se basa en la existencia de motivos fundados para creer que se pueda sufrir daños graves en caso de retorno al país de origen o residencia, por motivos distintos a los recogidos en la definición de refugiado³¹”. Por tanto, la doctrina pone especial énfasis en que la principal diferencia entre una figura y otra es la existencia de una persecución particular en el caso del asilo.

Los tribunales, el TJUE y el TS, también se han pronunciado acerca de la concesión de protección inter- nacional. La STS 124/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 25 de enero de 2016, que refleja la doctrina del TJUE en la STJUE, Aydin Salahadin Abdulla y otros contra Bundesrepublik Deutschland (C-175/08), Gran Sala, de 2 de marzo de 2010, relativa a los dos regímenes de protección (el estatuto de persona refugiada y la protección subsidiaria), menciona expresamente que “en el ámbito genérico de la protección internacional existen dos regímenes distintos de protección, a saber, el estatuto de refu- giado, por un lado, y el estatuto que confiere la protección subsidiaria, por otro, cuyos ámbitos respectivos de protección no deben equipararse” (STS 124/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 25 de enero de 2016, FJ 4).

Por ello, las diferencias entre ambos regímenes de protección se centran en el análisis y la valoración de las circunstancias en uno y en otro caso, así como en la valoración del relato personal de persecución expuesto por el solicitante de asilo, entre otros.

1.3.4. La importancia de la valoración del relato

La valoración del relato personal de persecución expuesto por la persona solicitante de protección inter- nacional adquiere una relevancia primordial. Según la jurisprudencia, “Las situaciones de guerra civil o de conflicto interno generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar a la concesión de la condición de refugiado si no van acompañadas del temor fundado a sufrir persecución personal por alguno

31 La protección internacional de los solicitantes de asilo. Guía práctica para la abogacía, elaborada por el Fundación Abogacía Española con la colaboración del Equipo de Protección de la Delegación de ACNUR en España, 2017, pp. 16-17.

de aquellos motivos, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución”

(STS 5908/2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 21 de septiembre de 2012, FJ 5).

La presente Ley de Asilo ha sido modificada por la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, que ha añadido un apartado al artículo 40.1 con la finalidad de incorporar de manera completa el artículo 2.j) de la Directiva 2011/95/UE. Esta directiva es la que regula los requisitos para el reconocimiento de la protección internacional.

Por último, su disposición adicional tercera impone al Gobierno la obligación de dictar, en el plazo de seis meses, las disposiciones de carácter reglamentario que sean necesarias para el desarrollo de esta ley. Sin embargo, aún no existe desarrollo reglamentario.

Como consecuencia de esa falta de desarrollo, se mantiene el reglamento de aplicación de la anterior Ley de Asilo, la del año 1984, regulado en el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, de modificación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, que especifica las fases de procedimiento, las normas y garantías de dichos procedimientos y los recursos jurisdiccionales disponibles.

El Defensor del Pueblo ha recomendado de manera reiterada que se agilizase el proceso de elaboración de la norma reglamentaria tras la recepción de quejas en las que el asunto que se planteaba carecía de regulación específica por remitirse la ley al reglamento³². Esta remisión al reglamento se produce un total de catorce veces en dicha norma.

Hay que tener en cuenta que esta falta de desarrollo reglamentario ha afectado particularmente a la de- terminación específica de los servicios sociales y de acogida que corresponden a las personas solicitantes que carecen de recursos suficientes, que no han sido, por ende, desarrollados adecuadamente como la Ley de Asilo exigía. Como se verá, a falta de dicho desarrollo reglamentario, la referencia para averiguar el contenido de estos derechos sociales de las personas solicitantes está en el manual del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (Manual del MEYSS) sobre las condiciones de acogida.

Por último, es necesario señalar una vez más que la normativa europea no ha sido transpuesta al orde- namiento jurídico español.

1.4. El reparto competencial entre el Estado, la CAPV, los territorios históricos y los