Habermas, Peczenick y Dworkin

formal de la creación del derecho desconociendo latentemente la división de poderes propuestas por sendas teorías políticas actuales.

En tal sentido, es necesario explicar que en el PED los principios y derechos vulnerados se enmaran en una verdad consensual de contenido y procedimiento relacionado a la presunción de la buena fe del tercero, al onus probandi absoluto que debe ser impuesto al Ministerio Público y a la prohibición de la persecución perpetua que premia la ineficiencia del Estado, en la persecución de los actos ilícitos, y criminaliza el tracto sucesivo de la transferencia continua en el tiempo de la propiedad.

Así mismo, para Romero (2015) la coherencia en el razonamiento jurídico es lo más importante dentro de la argumentación jurídica de Peczenick. Pero también reconoce que las construcciones en base a la ponderación de reglas y principios que actualmente se desarrollan sobre la base de la teoría de Alexy resultan ser las más adecuadas al momento de aplicar el razonamiento legal. No obstante, nos recuerda que para Peczenick no existe una teoría absoluta sobre la ponderación, porque el razonamiento legal está exento de cualquier algoritmo jurídico preestablecido. Para Romero (2015), Peczenick reconoce también la vital importancia de la moral dentro de la ponderación. Sobre todo, de los valores morales que guían el razonamiento legal a través del ejercicio

de una interpretación encausada en una argumentación flexible. El mismo autor resalta que la teoría de Peczenick reitera la no utilización de la ponderación en los casos fáciles, por cuanto estos se pueden resolver a través de un silogismo jurídico puro. Pues bien, son, en realidad, los casos difíciles, donde existe la colisión de principios, los que deberán ser ponderados en el propio contexto en el que se desarrollan.

Además, se debe tener en cuenta que cuando se habla de principios, de manera general, casi siempre estos suelen ser categorizados en el marco de lo ideal. Es decir, que expresan un valor y que estos pueden reconocerse en los principios jurídicos.

Es por ello que debe prevalecer un modelo de razonabilidad en el PED para los casos difíciles basados en una interpretación encaminada en la flexibilidad del argumento a sostener en la ponderación de reglas y principios con respecto al PED.

Por otra parte, para Coripuna (2016) la teoría argumentativa de Dworkin es una creada sobre la base de las corrientes iusfilosóficas del positivismo y el iusnaturalismo. En esta, Dworkin advierte que el positivismo es un estándar creado únicamente para las reglas, es decir para las normas; pero no para los principios. Por tal, los casos difíciles en los que el modelo de solución se vea impelido por sus deficiencias, debe tomar cabida un nuevo sistema creado a partir de los

principios. Por ello es que en la teoría de Dworkin establece diferencias entre reglas y principios como características esenciales de la misma. Siendo el carácter cualitativo y cuantitativo, el modelo de reglas y de principios, la casi individualización de los principios jurídicos frente a las reglas y la escasa continuidad entre los valores y los principios jurídicos; los principales a tener en cuenta al momento de analizar la teoría dworkiniana.

Aunque, como se habrá visto, la teoría de Dworkin es contraria a los ideales del positivismo, este mismo utiliza sus fundamentos para concluir que frente a un sistema positivo, que, además, resulta impuesto; es imperioso el argumento de los principios para ligar el positivismo legal y la moral (Pinto, 2003).

Gascón y García (2003) manifiestan que la principal contribución de la teoría dowrkiniana se centra en el argumento en contra del sistema positivo; pero, resaltan, no es cualquier argumento, sino uno de corte principialista. Esto porque todo el ordenamiento jurídico no está únicamente constituido por reglas deónticas, sino también por principios provenientes de la moral. Asimismo, Gascón y García (2003) refieren que no puede existir discrecionalidad de los jueces, con la finalidad de ser creadores de normas, en los casos difíciles, porque siempre habrá una respuesta correcta presente en los principios que estructuran el derecho.

Por otra parte, Romero (2015) desarrolla las ideas importantes de la teoría dworkiniana, basadas en las distinciones de reglas, principios y las directrices. Pues bien, al ser, la concepción de reglas, sobreentendida, cabe entonces centrarse en las otras dos. En ese sentido, las directrices no son más que modelos a seguir en un contexto, político, social o económico. Mientras que los principios serán una expresión de los valores en la búsqueda de lo que se entiende por justicia exigible. Ahora bien, estas concepciones permitirán ubicarse fácilmente dentro de la teoría dworkiniana que está compuesta centralmente en la importancia de los casos difíciles dentro del modelo de respuesta correcta que proscribe el carácter discrecional del juez dentro del razonamiento jurídico.

Pues bien, como se advierte, al igual que en las teorías precedentes la de Dworkin se caracteriza por la prevalencia del principialismo que esta investigación también sostiene que debe preponderar en la interpretación de la normativa del PED que vulnera los derechos y principios posteriormente expuestos. Y es que es necesario recalcar que la normativa del PED no solo debe estar enmarcado en reglas deónticas, sino que debe perseguir principios imbuidos en valores como la justicia, el bien común y la seguridad jurídica que el Estado debe garantizar. Para un mejor entendimiento se presenta la siguiente tabla:

Tabla 6

El Proceso de Extinción de Dominio desde la perspectiva del modelo argumentativo de Habermas, Peczenick y Dworkin.

PRINCIPIOS Y DERECHOS VULNERADOS EN EL PED

T.A. HABERMAS

Intencionalidad Inteligibilidad

Veracidad

MODELO DIALÉCTICO Estructura

Significado Sentido

USO RACIONAL DEL ARGUMENTO - Principios por sobre normas del PED.

- Aplicación del PED en armonía con el OJ.

- Racionalidad del PED dentro del sistema.

Verdad Consensual

ACUERDO Contenido Presunción de buena fe

Onus probandi Persecución perpetua Procedimiento

T.A. PECZENICK

Ponderación de reglas y

principios

MODELO DE RAZONABILIDAD

PED

Ɇ |P°| - Principios expresan un valor y estos se reconocen en los principios jurídicos del OJ.

Razonamiento legal del PED debe estar exento de cualquier algoritmo jurídico.

Existen valores morales que deben guiar el razonamiento legal del PED.

Debe existir una interpretación encaminada en una argumentación flexible.

T.A. DWORKIN

Teoría Constructivista

y principialista

MODELO DE LA RESPUESTA CORRECTA

Reglas Principios Directrices

Las deficiencias del sistema positivista crean un nuevo sistema a partir de principios en los casos difíciles del PED.

Los ideales del positivismo en el PED son impuestos por la voluntad del legislador y no tienen continuidad con los valores.

Se debe conectar el positivismo legal del PED con la moral presente en los principios jurídicos.

El OJ que le dota de validez al PED no está constituido únicamente por reglas deónticas a cumplir, también están los principios.

No debe haber discrecionalidad en los jueces, en los casos difíciles del PED pues siempre se tendrá respuesta en los principios.

Las directrices que motivaron el PED son modelos de contexto social, político y económico, distantes de los valores.

Nota: Elaboración propia.