84 CAPITULO CUARTO
LOS CAMBIOS CONSTITUCIONALES Y LAS MODIFICACIONES EN EL MODELO DE ESTADO
1-Planteamiento
Retomando las ideas ya plantadas de acuerdo a las cuales en primer lugar el constitucionalismo es un movimiento evolutivo que responde a los cambios históricos y en segundo lugar, que las evoluciones constitucionales determinan modificaciones en el modelo de Estado, queremos dar cuenta en este capítulo acerca de los procesos mediante los cuales dichos cambios constitucionales, motivados por el paso del constitucionalismo individualista al constitucionalismo social, generaron dos modelos de Estado entre los cuales no se plantea una relación excluyente o de ruptura sino por el contrario, de continuidad.
Procederemos entonces a explicar este proceso evolutivo que ha permitido integrar a los postulados constitucionales los contenidos sociales.
Por último no soslayaremos la cuestión de la crisis del Estado Social, que por cierto, creemos que nos permitirá testear la idea aquí expuesta de acuerdo a la cual, y debido a la preeminencia conceptual de la Constitución sobre la forma de Estado, la crisis del modelo de Estado Social puede obligarnos a replantear su estructura y organización, pero no puede significar el abandono de los postulados ya incorporados a la Constitución.
85 motoras o ideas fuerza a través de las cuales lograría dicha meta pueden resumirse en las siguientes : 1- La primacía de la ley (Constitución), 2- La exigencia liberal de someter a límites al poder político a través de su división y del establecimiento de derechos y 3- La seguridad jurídica, alcanzada a través del establecimiento de los anteriores contenidos en un texto escrito, simple y claro157 y para tal fin, se valdrá de un documento normativo al que llamamos Constitución y que a su vez posee ciertas características a saber, que sea preferentemente escrito, dotado de supremacía y en relación a su contenido, que posea la estructura fundamental del Estado, que defina sus fines y que establezca los derechos de la persona158.
Como movimiento que es, el constitucionalismo es eminentemente dinámico y desempeña un papel progresivo159, en consecuencia, su plasmación normativa que es la Constitución se encuentra igualmente sometida a un proceso evolutivo, de cambio y transformación motivado por lo que podríamos llamar el cambio histórico160. Ahora bien, estas ideas requieren algunas explicaciones adicionales pues la afirmación anterior acerca del carácter progresivo del constitucionalismo y de la Constitución, no es sostenida de forma unánime tal como lo estudiaremos a continuación, aunque por razones diferentes a las explicadas en el capítulo primero.
Carlos de Cabo, en un sugerente trabajo, desarrolla la idea –poco explorada en sus palabras- de acuerdo a la cual, la Constitución desempeña en realidad una función de defensa frente al cambio y en definitiva, una función conservadora161. Explica De Cabo que originalmente y en cuanto que la
157 Ruíz Miguel,, Alfonso, Una Filosofía del derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo .Madrid, Trotta, 2002, p. 275-276.
158 Véase. Sagüés, Néstor Pedro, Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 1
159 De Cabo Martín, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado Constitucional y el constitucionalismo del Estado Social, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997 p.
174.
160 Hesse, Konrad, . op. cit., nota 150, p. 9.
161 De Cabo Martín, Carlos, “La función histórica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones”. en Carbonell, Miguel, (comp), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos.
México, Porrúa- Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 48. Esta idea, puede ser apreciada como una variación de la sempiterna cuestión de la “mano muerta del pasado” que
86 Constitución implicó el reemplazo del ancien régime por el “nuevo orden”162, significó un cambio. Pero una vez operado el mismo e instaurado el nuevo orden burgués, la Constitución se ancló en su punto de partida pues se convirtió en un mecanismo de seguridad para la sociedad de clases163. Las posteriores elaboraciones constitucionales, en opinión del autor comentado, no han ido mucho más allá de esto164. La idea de De Cabo puede ser considerada cierta o parcialmente cierta, según el punto de vista que adoptemos al intentar comprenderla.
La afirmación acerca del carácter conservador de la Constitución puede ser asumida como cierta si previamente aceptamos que la Constitución y el Constitucionalismo poseen una ideología165 inmanente que ha permanecido sustancialmente inalterada a lo largo del tiempo. Esa sería la ideología burguesa que, de acuerdo al autor, se presenta de manera abstracta bajo las ideas de
“defensa de la libertad, garantía frente a los poderes absolutos o como “el sometimiento del poder al derecho”166. En este punto De Cabo tiene razón. A grandes rasgos, la ideología capitalista ha permanecido en la base del constitucionalismo y por ende, de las Constituciones, específicamente, en aquellas que corresponden al ámbito occidental. El pensamiento liberal, en sus variantes libertarias, liberales igualitarias, liberales sustantivas o procedimentales o incluso las variantes social demócratas, no han renunciado a los postulados básicos del liberalismo político y en consecuencia, no podremos encontrar en el constitucionalismo, una función diferente a la preservación de esos postulados liberales básicos, aunque si encontraremos sensibles variaciones.
refiere a la traba que para las nuevas generaciones representa una constitución sancionada por las generaciones anteriores y que en definitiva, ataría de manos a esas nuevas generaciones.
162 Ibidem. p. 49.
163 Ibidem. p. 50.
164 Ibidem. p. 49.
165 Utilizamos el término ideología en el sentido apuntado por Robert Eccleshall de acuerdo al cual la ideología implica por un lado una representación de la sociedad y por otro, un programa político, siendo la primera, el núcleo ideal a partir del cual se trasmite un programa para la acción. Ver:
Eccleshall, Robert, et. al., Ideologías políticas. 2ª ed., trad. de Julia Moreno San Martin, Madrid, Tecnos, 1999, p. 13.
166 De Cabo, Carlos, op. cit., nota 161, p. 49.
87 La Constitución ha establecido una serie de candados para inocular posibles y sustanciales alteraciones como las que podría implicar un cambio de ideología que implicara consecuentemente un cambio profundo de aquellos postulados liberales básicos. Así, existen conceptos muy caros a la teoría constitucional que no hacen sino refrendar la idea de permanencia de la Constitución o en otras palabras, de sostenimiento del status quo. Nos referimos a conceptos tales como: la supra legalidad, los medios de defensa que toda Constitución moderna establece, el procedimiento dificultado de reforma que tiende a sostener el postulado de rigidez de la Constitución y las cláusulas de intangibilidad que aluden a aquellos contenidos no modificables de las Constituciones.167 Los mecanismos enunciados, coinciden en cierta medida con aquellos que integran los llamados dispositivos antimayoritarios propios de las constituciones168 entre los que John Elster ubica al constitucionalismo, la justicia constitucional, la separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos169. Estos mecanismos implican restricciones al cambio constitucional tanto formal como no formal, o lo que es lo mismo, a la reforma constitucional y a la mutación constitucional. La primera refiere a las modificaciones constitucionales producidas en el texto constitucional y la segunda alude a las modificaciones constitucionales que no alteran el texto constitucional sino su significado170 es decir, implica cambios en la Constitución formal por acción del derecho consuetudinario, del derecho judicial, es decir, por vía interpretativa o por normas constitucionales en sentido amplio emanadas del Parlamento171.
167 Idem. Para un estudio pormenorizado acerca de la reforma constitucional y sus límites Ver. De Cabo Martín, Carlos. La Reforma Constitucional en la perspectiva de las Fuentes del Derecho, Madrid, Trotta, 2003.
168 Elster, Jon. “Régimen de mayorías y Derechos Individuales”, en, Shute, Stephen y Hurley, Susan (ed), De los derechos humanos. La Conferencia Oxford Amnesty de 1993. trad. de Hernando Valencia Villa, Madrid, Trotta, 1998, p. 174.
169 Ibidem. p. 175.
170 Mendonca, Daniel y Guibourg, Ricardo A, La Odisea Constitucional. Constitución, Teoría y Método, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 86-87. Para un estudio pormenorizado acerca de la Reforma Constitucional Ver. Ferreyra, Raúl Gustavo, Reforma Constitucional y Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, Ediar. 2008.
171 Sagüés, Néstor Pedro, La Interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 59.
88 Estas restricciones tienen como finalidad defender o conservar los precompromisos constitucionales, dicho de otra manera, las Constituciones regulan la vida política, mediante el establecimiento de una serie de disposiciones éntrelas cuales se encuentran un conjunto de derechos fundamentales con los que se pretende proteger a los ciudadanos de una interferencia arbitraria por parte del Estado y garantizar la provisión de ciertos bienes procedimentales y sustantivos172. Junto a estas normas, existen otras que regulan los procesos de enmiendas a las propias constituciones.
Los precompromisos en sentido lato han sido definidos por Elster como restricciones que el agente se autoimpone con la expectativa de un beneficio para sí173 y los explica recurriendo a la metáfora de Ulises quien –según la mitología- se hace atar al mástil para resistir el canto de las sirenas. Esta metáfora, como el propio Elster reconoce solo permite explicar parcialmente la idea de Constitución como restricción, pues las constituciones, más que actos de autorestricción, implican restricciones a los demás174. Pero de una u otra forma, si recurrimos por un momento a la idea de acuerdo a la cual, las Constituciones y sus enmiendas tienen o deberían tener una legitimidad democrática especial175, podríamos considerar que el esquema de Elster es útil para este trabajo.
En este punto es posible enlazar las ideas de De Cabo con las de Elster. El papel conservador que De Cabo asigna a las Constituciones, parecería ser avalado por Elster cuando sostiene que el constitucionalismo implica una propensión general a atar o restringir mediante los dispositivos constitucionales
172 Junto a los derechos fundamentales, Elster incluye un segundo tipo de disposiciones que se conforma de aquellas disposiciones que regulan la organización del Estado y en las cuales incluye:
la elección y representación, las funciones de gobierno, la separación de poderes, el sistema de controles y rendimiento de cuentas entre otras. Véase Elster, Jon, Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones. trad. de Jordi Mundó. Barcelona, Gedisa, 2002 p. 123.
173 Ibidem. p. 18.
174 Ibidem. p. 115.
175 Una posición que parece sostener esta legitimidad democrática especial de las constituciones y sus enmiendas es el dualismo constitucional sostenido por Bruce Ackerman. Ver. Ackerman, Bruce y Rosenkrantz, Carlos, F, “Tres concepciones de la democracia constitucional”, .trad., en Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Ackerman, Bruce, et. al., Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1991. Colección cuadernos y debates, Nª 29, pp. 15-26.
89 mencionados176. Estas ataduras o restricciones serían los inhibidores del cambio que señala De Cabo. Pero a nuestro juicio, Elster clarifica y completa ese rol conservador, cuando explica que en realidad, lo que el constitucionalismo garantiza es que las modificaciones a la Constitución, por aplicación de los mecanismos antimayoritarios, sean lentas, pero no inexistentes177.
En la sección siguiente analizaremos los cambios producidos en el constitucionalismo y en la Constitución, sobre todo, aquellos cambios que han tenido que ver con la incorporación de derechos y que, aunque de manera lenta, han permitido la incorporación de contenidos diversos a los clásicos contenidos burgueses del primer constitucionalismo y en consecuencia, han generado modelos diversos de Estado de Derecho. Resulta menester aclarar que aunque limitemos nuestro análisis a los cambios en materia de derechos, de ninguna manera queremos tácitamente afirmar que esos hayan sido los únicos cambios producidos. De hecho, las incorporaciones a las que aludiremos generarían a posteriori otra serie de cambios en los que aquí no abundaremos.
3- El esquema propuesto para abordar los cambios del constitucionalismo