COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

POLÍTICAS PÚBLICAS Y

COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS (EL PROJECT FINANCE)

XVI Congreso de Investigadores en Economía Social y Cooperativa Economía Social: crecimiento económico y bienestar

María José Vañó Vañó

Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont”

IUDESCOOP – Universitat de València

RESUMEN¹

El contrato de financiación de proyectos, que viene siendo denominado Project Finance juega un papel esencial en el proceso de liberalización y desregulación del papel intervencionista del estado en relación al proceso de generación de inversiones y reducción del gasto público. En este tipo de operaciones se deja en manos privadas la puesta en funcionamiento de infraestructuras o servicios de índole pública, y subyace, en la mayoría de las ocasiones un contrato de concesión de servicio o de obra pública. Lo esencial en este punto es desarrollar cuál es el mejor modo de estructurar el contrato, en aras de determinar cuál es la mejor forma de lograr un equilibrio en la transferencia de riesgos del sector público al sector privado y viceversa.

PALABRAS CLAVE: Contratación pública. Economía Social. Colaboración Público privada. Project Finance.

1. OBJETIVO DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA

La colaboración público-privada ha resultado esencial en el proceso de liberalización y desregulación de los últimos años, en los que se ha reducido el papel intervencionista del Estado y también la generación de inversiones, así como la reducción del gasto público, al dejar en manos privadas la puesta en marcha de infraestructuras o servicios de índole pública, lo que a priori reduce la aportación pública de fondos².

El objetivo fundamental de las políticas públicas de búsqueda de financiación privada para el desarrollo de infraestructuras o servicios públicos. El núcleo de estos contratos hasta la actualidad lo ha constituido tradicionalmente la existencia de un contrato público de concesión de servicio o de obra pública a una o varias empresas privadas. La finalidad perseguida por este contrato es básicamente que el proyecto financiado sea viable, de modo que permita obtener un flujo de caja o cash flow a lo largo de la vida del proyecto y, además, conseguir una distribución clara de los riesgos entre los participantes.

Se trata de que empresas, con pocas posibilidades de obtener financiación por sus condiciones económicas, pueden obtenerla en mejores condiciones al valorar la calidad técnica del proyecto, resultando esencial la elaboración de estudios técnicos, financieros y de riesgos. El régimen jurídico aplicable, la delimitación del contenido del contrato y la especial atención a los riesgos del proyecto serán elementos esenciales para obtener la financiación necesaria.

1 El presente trabajo se inserta en el marco de la investigación realizada en el proyecto ECOEB, Economía colaborativa, economía social y bienestar”, DER2015-65519-C2-1-R (MINECO/FEDER).

2 Vid. id. VAÑÓ VAÑÓ, M.J.: El contrato de Project Finance, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2002; LÓPEZ CORRAL, A.M./SÁNCHEZ SOLIÑO, A.: «El plan de infraestructuras 2000-2007 del Ministerio de Fomento y su financiación: Efectos económicos», Revista Valenciana de Economía y Hacienda, nº3, III/2001, págs.

23 a 44. Sin embargo, tal y como señala LÓPEZ AGUDO, C.: «Financiación de proyectos (Project financing)», en ZUNZUNEGUI (coor.) Lecciones de Derecho Bancario y Bursátil, editorial Colex, Madrid, 2001, págs. 281 y ss. con la superación de la primera fase de la Unión Económica y Monetaria (UEM) las restricciones presupuestarias se han reducido considerablemente, de manera que vuelve a ser la Administración Pública el principal inversor. No obstante, ello no implica que hayan disminuido el número de operaciones que utilizan esta fórmula de Project finance, por el contrario, el sector privado ha incrementado su utilización. Más recientemente, LÓPEZ AGUDO, C./ BARIOS ASENSIO, A./CASTELL DEVÍS,J.: «Financiación de proyectos (Project Finance)», Derecho bancario y bursátil / coord. por Fernando ZUNZUNEGUI PASTOR; Antonio HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ-CIENFUEGOS (pr.) 2012, págs. 519-550.

Por otra parte, a pesar de tratarse de proyectos, tradicionalmente de gran envergadura, nada impide que se puedan desarrollar en entornos locales o regionales, y que pueda existir una concesión subyacente en el proyecto o simplemente un contrato de cualquiera de los admitidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011.

La estructuración general de un Project Finance se descompone en diferentes niveles, para su formalización. En una primera fase, el procurement team deberá fijar las necesidades de un determinado negocio, la duración, los riesgos, la eficiencia de las operaciones, o si será necesario acceder a nuevos inversores. Tras ello, se debe analizar el mejor procedimiento para llevar a cabo esta operación, si estamos ante el sector público, deberá atenderse a los límites y procedimientos de su normativa reguladora en cuanto a su elaboración, adjudicación y ejecución. Que serán la segunda y tercera fase.

No hay que olvidar que para ejecutar este tipo de proyectos, es necesario constituir al efecto una sociedad vehículo del proyecto (Special Purpose Company) con el fin de que desarrolle todo el proceso propuesto por las administraciones públicas. Esta sociedad actuará como parte en los distintos contratos que integran el proyecto, y los socios integrantes de la misma juegan un papel esencial en el desarrollo del mismo, en la inversión de capital y en la asunción de riesgos en su caso, si así se delimitara en el clausulado del contrato.

2. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA A TRAVÉS DEL CONTRATO DE PROJECT FINANCE

La colaboración público privada para el desarrollo de determinados proyectos puede alcanzar diferentes grados de participación de los entes públicos y de los inversores privados.

La vía clásica para obtener financiación por parte del sector público, acudiendo al sector privado, con el fin de invertir en el sector de las infraestructuras o de otras obras públicas, es aquella en la se formaliza una concesión administrativa de manera que el organismo público, ya sea estatal, autonómico o local, concede a una entidad privada la posibilidad de construir la infraestructura, llevar a cabo la puesta en marcha de un determinado servicio, explotar sus rendimientos y gestionar el mismo, entregando los activos y la gestión a la administración pública correspondiente, una vez transcurrido el término fijado en los estatutos. Este periodo deberá ser lo suficientemente largo como para permitir, con los ingresos generados por el proyecto, hacer frente a la deuda, y amortizar, convenientemente, los activos invertidos y remunerar adecuadamente el capital aportado a la sociedad vehículo.

Tras finalizar el plazo la concesión administrativa, bien la infraestructura, o bien la gestión del servicio y sus activos, revertirán al organismo público que los cedió. Se trata de una estructura habitualmente utilizada en los sectores de generación eléctrica, transportes y telecomunicaciones (Build, operate ant transfer). Se trata de una estructura que permite la ejecución de proyectos de un gran interés social y que pueden resultar poco atractivos para el sector privado, véase por ejemplo el desarrollo de tecnología avanzada a zonas rurales, o a países en vías de desarrollo.

No obstante esta estructura contractual puede modalizarse a partir de los intereses de todas las partes, así por ejemplo, se puede acordar que se transfiera la propiedad de las instalaciones públicas al sector privado durante el tiempo que dure la concesión (build, own, operate and transfer). O bien la cesión de la propiedad se realiza sin ninguna limitación temporal (build, own and operate).

Existen otras modalidades de estructuración del proyecto, pero todas se basan en la mencionada supra. Así, por ejemplo, el que tiene por objeto proyectar, construir, financiar y explotar una determinada infraestructura, como el caso del transporte por carretera. En estos supuestos, se intenta minimizar a corto plazo el coste que esa inversión supondría para el erario público, y dilatar en el tiempo los pagos, evitar riesgos operativos e intensificar el control sobre la gestión y sobre el mantenimiento de las infraestructuras. En este caso de entre la multitud de contratos que integran este tipo de negocio jurídico, debe destacarse la existencia de un contrato de construcción y el contrato de explotación/gestión del proyecto. En esta modalidad de contratos el problema que se plantea es que el proveedor del servicio no participa en el diseño del proyecto, por lo que puede, consecuentemente, provocar mayores gastos a la administración por el desconocimiento de las necesidades concretas. Por lo que no resulta recomendable³.

Otra modalidad de estructura, semejante a la anterior, es la que proyecta, construye, gestiona y financia una infraestructura. Se ha utilizado sobre todo en proyectos de prisiones y el objetivo es mejorar la gestión de los servicios de internamiento carcelario, porque a priori, se considera que la gestión privada es más eficiente que la pública. En esta tipo de estructura, en el contrato se suelen formalizar acuerdos directos entre las autoridades públicas competentes y los prestamistas, para el caso en el que el proyecto presente dificultades financieras para su conclusión, admitiendo que éstos últimos puedan subrogarse en la posición de la sociedad vehículo con el fin de consumar el proyecto. La finalidad no es otra que conservar los contratos fundamentales del proyecto, en caso de incumplimiento o situación de insolvencia de la sociedad vehículo.

En el sector de la canalización y saneamiento de aguas, y tratamiento de residuos sólidos urbanos se utiliza el tipo contractual de construye, posee y explota, de manera que el objetivo es fundamentalmente conseguir un tratamiento integran de los residuos sólidos urbanos, la recuperación energética mediante incineración y el reciclaje. La Administración pública delimitará el contenido del contrato a través del pliego de condiciones correspondientes (estamos pensando en la conveniencia y recomendación de utilización de un procedimiento abierto de licitación en el que se respeten los principios de libre concurrencia, transparencia y competencia) de manera que ahí se identificaran las condiciones y las retribuciones que obtendrá la entidad gestora privada. De hecho, este tipo de actividad, los ingresos percibidos por la sociedad vehículo provienen de diferentes conceptos, a saber, del canon cobrado al ayuntamiento, de la venta de energía producida por la planta en su caso, ingresos de regularización, consecuencia del ajuste entre tarifa real y la considerada por el ayuntamiento como precio de la electricidad, y otros ingresos por la venta de materiales reciclables o fertilizantes, por ejemplo⁴.

3. GESTIÓN DE RIESGOS

En la formalización de un contrato de financiación de proyectos, y la determinación de la colaboración público privada juega un papel esencial la gestión de los riesgos y su transferencia entre el sector público y el privado. Una adecuada gestión de la transferencia repercutirá en el precio a abonar por los servicios, pero también de los costes para las administraciones públicas. Se trata de lograr una asignación de

3 DOMÍNGUEZ-ADAME, I.: «Project Finance como método de financiación de una planta de tratamiento integral de RSU», Actualidad Financiera, Monográfico, 2º trimestre 1998, págs. 45 y ss. CASS, F./WINFIELD, D.: Butterworths PFI Manual, vol. 2, Division G, §49

4 BULJEVICH, E.C./PARK, Y.S.: Project financing and the International Financial Markets, Kluwer Academic Publishers, Boston/Dordrecht/London, 1999, pág. 216; HENDERSON, D.: Butterworths PFI Manual, vol. 2, Division I, §§144 a 250. LÓPEZ AGUDO, C./ BARIOS ASENSIO, A./CASTELL DEVÍS,J.: «Financiación de proyectos (Project Finance)», Derecho bancario y bursátil / coord. por Fernando ZUNZUNEGUI PASTOR;

Antonio HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ-CIENFUEGOS (pr.) 2012, págs. 519-550.

riesgos óptima para asegurar que el valor del proyecto no disminuya y que además se reduzcan los costes de la financiación, por ejemplo, con tipos de interés inferiores⁵. Una adecuada gestión de los riesgos obliga a que la colaboración público privada vaya más allá de la simple financiación privada para la realización de una obra pública, es conveniente que las autoridades públicas asuman también parte del riesgo, con el fin de mejorar las condiciones de inversión, por ejemplo estableciendo garantías públicas a ciertos préstamos, ofreciendo préstamos públicos, participación en el capital social, subvenciones, garantías estatales, de cumplimiento de lo acordado por la autoridad contratante, incluso exenciones fiscales y aduaneras, entre otras⁶.

3.1. Gestión de los riesgos técnicos y de construcción

Este tipo de riesgos suelen darse en la fase de estructuración y construcción del proyecto, momento en el que todavía no se han generado ingresos, y se está haciendo uso de los recursos facilitados por los prestamistas⁷.

Este tipo de riesgos pueden cubrirse incluyendo la responsabilidad de los socios o promotores por el principal e intereses del proyecto hasta que finalice la fase de construcción. Es conveniente, en estos casos, garantizar el proyecto formalizando un contrato llave en mano, de manera que sea el contratista el que asuma la responsabilidad global por cualquier incumplimiento de las condiciones pactadas respecto de la calidad técnica y operacional de la obra.

Suelen ser muy utilizadas las denominadas completion guarantees o garantías de finalización por las que los promotores la otorgan a favor de las entidades financiadoras de manera solidaria, sobre una determinada cantidad, y siempre que el proyecto no se concluya en una fecha determinada y en las condiciones fijadas.

Estas garantías podrán consistir en avales bancarias o títulos valores, que se materializaran en caso de no superar el test de finalización (completion test)⁸. Junto a los promotores, también los contratistas pueden establecer garantías, a favor de los primeros, respecto de la finalización de la obra y el buen funcionamiento, utilizando para ello las conocidas garantías personales, concretamente, la fianza en sus diferentes acepciones o modalidades, las cartas de patrocinio y el aval a primera requerimiento.

En el supuesto de la fianza, considerada accesoria a la obligación garantizada (art.

1822 Cc) la obligación del fiador existe desde el primer momento, pero es subsidiaria de la obligación principal. Suelen utilizarse las fianzas por incumplimiento (performance bonds), la fianza por impago (payment bonds), la fianza en garantía de un posible defecto de construcción (warranty bonds), e incluso cabría la posibilidad

5 Vid. TANEGA, J./PHIL, M.: International project finance-A legal a financial guide to bankable proposals, ed. Butterworths, 2000, págs. 80 y ss

6 Vid. Guía Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación privada, Naciones Unidas, Nueva York, 2000, págs. 50 y ss.

7 NEVITT, P.K.: Project Financing, Euromoney Publications, London, 1983, págs. 163 y ss. Vid. Guía Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación privada, Naciones Unidas, Nueva York, 2000, págs. 41 y ss.; GRIMSEY, D./ LEWIS, M. K.: «Evaluating the risks of public private partnerships for infrastructure projects International» Journal of Project Management, 2002 – vol. 20(2), págs. 107 a 118. LÓPEZ AGUDO, C./ BARIOS ASENSIO, A./CASTELL DEVÍS,J.: «Financiación de proyectos (Project Finance)», Derecho bancario y bursátil / coord. por Fernando ZUNZUNEGUI PASTOR; Antonio HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ-CIENFUEGOS (pr.) 2012, págs. 519-550.

8 En nuestro ordenamiento jurídico debemos matizar que el establecimiento de esta cláusula, siempre que las partes no dispongan de lo contrario, se considerará sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, y no cumulativa (art. 1152 Cc). En el caso de producirse un incumplimiento parcial del test, el juez podrá moderar la pena a pagar, alegando que ésta se fijó para el incumplimiento total de las obligaciones (art. 1154 Cc).

de fijar una retención de parte de los pagos periódicos, hasta la finalización completa de la obra (retention money bonds).⁹

En las garantías a primera demanda, el banco, garante, a solicitud del cliente o de las entidades financiadoras, se compromete a pagar una cantidad de dinero si el beneficiario formaliza por escrito una reclamación. En todo caso, el contratista deberá demostrar que no ha habido un incumplimiento en su obligación.

La incorporación en el contrato de una cláusula de compensación a favor del cliente por retraso o finalización defectuosa de la obra suele ser bastante común. Del mismo modo, las entidades financiadoras suelen incorporar cláusulas de cesión de todos los créditos que correspondan al cliente-deudor para los supuestos en que hubiera incumplimientos en la fase de construcción.

La complejidad de este tipo de contratos permite que las entidades financiadoras sean parte de los mismos, de diferentes modos, en los diferentes contratos, por ello también se acostumbra a destinar el dinero de la indemnización a la devolución de la deuda. E incluso se suelen incorporar cláusulas step-in-right por las que se permite al sector público o a terceros interesados, del sector privado, que sustituyan a la sociedad vehículo en la ejecución y explotación del proyecto.

3.2. Riesgo operativo o de explotación

Tras la puesta en funcionamiento de las instalaciones se pueden producir errores técnicos que impidan la consecución de los objetivos fijados¹⁰, errores de eficiencia, de no alcanzar los niveles adecuados de producción, defectos de diseño, de ingeniería, etc, por lo que se incorporan al respecto en el contrato periodos de garantía del constructor en los que este se obliga a responder de los mismos. Aunque se puede incorporar un contrato de operación y mantenimiento con terceros, de manera que el riesgo se reparte entre un mayor número de partícipes. Con el fin de garantizar y compensar las consecuencias económicas producidas, se pueden incluir cláusulas en las que se penalicen las mismas a los suministradores.

Es esencial, que, en la fase de concepción del proyecto, las proyecciones sobre la demanda no provoquen un sobre-dimensionamiento o sub-dimensionamiento de su cobertura, lo que no permitirá a la sociedad vehículo, disfrutar de las mejores condiciones económicas y a las autoridades públicas se les podría incrementar el coste.

3.3. Riesgo económico o de obtención de ingresos insuficientes

La obtención de ingresos insuficientes, o falta de rentabilidad de un proyecto en numerosas ocasiones viene causado por una mala formulación del proyecto, en el que no se ha tenido en cuenta la viabilidad del mercado, por ejemplo, por inexistencia

9 En nuestro ordenamiento jurídico debemos matizar que el establecimiento de esta cláusula, siempre que las partes no dispongan de lo contrario, se considerará sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, y no cumulativa (art. 1152 Cc). En el caso de producirse un incumplimiento parcial del test, el juez podrá moderar la pena a pagar, alegando que ésta se fijó para el incumplimiento total de las obligaciones (art. 1154 Cc).

10 International Finance Corporation: Project Finance in developing countries, Washington, 1999, pág. 42;

LÓPEZ AGUDO, C./ BARIOS ASENSIO, A./CASTELL DEVÍS,J.: «Financiación de proyectos (Project Finance)», Derecho bancario y bursátil / coord. por Fernando ZUNZUNEGUI PASTOR; Antonio HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ-CIENFUEGOS (pr.) 2012, págs. 519-550.

de mercado local o internacional del producto, o por errores de cálculo de precio, de tarifas, de tipo impositivos¹¹, entre otras circunstancias.

Este riesgo podrá ser cubierto con una cláusula de ajuste de precios (Price adjustment) que permita restablecer el equilibrio entre sector privado y sociedad vehículo. En ocasiones estos riesgos tratan de minimizarse a través de la formalización de contratos por las que se intenta asegurar un precio de venda y comprador seguro. Se trata de garantías indirectas, llevadas a cabo en aquellos casos en los cuales los riesgos se distribuyen entre constructor y promotores, así por ejemplo, contratos take or pay o de garntia del pago independientemente de su entrega efectiva; o take and pay en el que sólo obliga a la compra y pago del precio si se produce la entrega efectiva. Supuesto similar en los put or pay o put and pay, en los que se intenta asegurar la materia prima necesaria para la producción. O los contratos off-take o de precio mínimo garantizado en los que un tercero o uno de los socios, se compromete a adquirir a la sociedad vehículo una determinada cantidad mínima de producto por un precio determinado, entre otros. Algo habitual por ejemplo en los casos de contratos de compra de energía en los que habitualmente se utiliza el contrato take-or-pay.

No obstante, estas cláusulas obligatorias no deben serlo a cualquier precio, de hecho, deben incorporarse las que garanticen precios, calidades, y que incorporen penalizaciones para los casos de incumplimientos. Se trata en definitiva de ajustar precios de estos contratos de mínimos para compensar a la sociedad vehículo, en cualquier caso.

Lo que no debe permitirse por el sector público es el uso de este tipo de cláusulas para la construcción de autopistas, puentes o redes de telecomunicaciones, por ejemplo, al depender el éxito o fracaso del proyecto del uso que haga el público de él.

Ni tampoco debe permitirse en los supuestos en los que el resultado del proyecto sea una materia prima, petróleo, oro…pero si los ingresos del proyecto dependieran de estos mercados, entonces deberían utilizarse otro tipo de garantías como los contratos swap.

3.4. El riesgo financiero

El control de los riesgos financieros, entendidos como impacto de inflación, tipos de cambio, tipos de interés o incremento de costes en las materias primas, suelen ser cubiertos por cláusulas de aseguramiento, como opciones, futuros, FRAS, CAPs, etc.

Como venimos señalando, resulta esencial elaborar un proyecto realista que incluya una proyección financiera de la inflación adecuada dado que el riesgo de inflación puede tener graves repercusiones para la viabilidad del proyecto. En algunos contratos se ha incorporado la obligación de soportarlo el proveedor de los productos, en otros casos se fijan mecanismos que modulen el precio en función de la inflación, ajustes periódicos en precio y tarifas, por ejemplo.

El riesgo de tipo de interés suele resultar muy gravoso en este tipo de contratos puesto que se suele utilizar un tipo de interés variable en la financiación del proyecto.

La transferencia del riesgo a otro partícipe se puede realizar a través de la contratación de instrumentos derivados.

11 También denominados riesgos comerciales por la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación privada, Naciones Unidas, Nueva York, 2000, pág. 46.

La devaluación de moneda también puede tener graves consecuencias para el desarrollo del proyecto. Los ingresos obtenidos en el proyecto pueden resultar insuficientes para la pagar sus obligaciones en moneda extranjera. En este caso, para cubrir los riesgos se acudirá igualmente a instrumentos derivados. En aquellos países con un sistema monetario débil en los que el riesgo de devaluación es elevado, no suele ser habitual la utilización de instrumentos derivados para su cobertura. De hecho, se utilizan otras técnicas como por ejemplo la apertura de cuentas off-shore (en divisas) en las que se depositarán directamente los pagos por la exportación.

3.5. Riesgo de gestión del proyecto

Uno de los elementos esenciales para conseguir el éxito del proyecto es conseguir un equipo con experiencia que gestione la sociedad vehículo. La gestión y control que realicen sobre ella los promotores será tenida en cuenta por las entidades prestamistas, porque con ello quieren evitar que existan conflictos internos.

La composición accionarial, los cambios en las participaciones de los promotores, los nuevos socios, las nuevas obligaciones, o prestaciones accesorias, los mecanismos de decisión, las mayorías, minorías, o la elección de los miembros del consejo de administración, la existencia o no de comités ejecutivos, las prohibiciones de competencia, la incorporación de medidas que doten de estabilidad a los órganos de gestión así como la responsabilidad de los administradores es revisado con mucho interés por parte de las entidades financiadoras del proyecto, puede incluso llegar a exigir ciertas responsabilidades e incluso puede exigir la formalización de seguros de responsabilidad civil¹².

3.6. Riesgo legal o político

El riesgo legal o político afecta a aquellos proyectos deslocalizados, es decir, en países diferentes del financiador o en países con inestabilidad política, lo que se puede llegar a incorporar como causa de resolución del contrato¹³.

Aunque el cambio en la legislación puede incluso afecta a proyectos desarrollados en el ámbito nacional, regional o local, con el cambio de gobierno, y que pueden tener un grave impacto en los costes de explotación, en la concesión de permisos y autorizaciones administrativas, en los aspectos impositivos, si se incrementan desmesuradamente los impuestos o si se crean nuevas tasas. Pero además, los cambios legislativos pueden provocar una interpretación distinta de la legislación, e incluso fijar restricciones o mayores controles por parte de los gobiernos, por lo que es importante que el sector público esté participando en el desarrollo del proyecto con el fin de proteger los posibles cambios legislativos.

Si el proyecto es de índole internacional, puede haber un problema en la convertibilidad de la moneda, lo que hay que minorar utilizando los mecanismos existentes, como los seguros de riesgo político, registrar los préstamos en agencias

12 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L.: Responsabilidad de los consejeros y altos cargos de las sociedades de capital en J&A GARRIGUES, McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 327 y ss.; VICENT CHULIÁ,F.: «Medidas de aseguramiento y prevención en la responsabilidad de los administradores sociales», Manuales de la reforma mercantil en España, Diario Expansión, 1999, III, págs. 275 y ss., «Responsabilidad civil derivada de los procesos concursales», Cuadernos de Derecho Judicial, V, 1999, págs. 351 a 379, e Introducción al Derecho Mercantil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 380.

13 OLIVEIRA, E.: «Cómo cubrir los riesgos políticos y de divisa en la financiación de un proyecto asiático ante situaciones que deterioren la rentabilidad del proyecto», en Project Finance 2000, organizado por el Institut for International Research, Madrid, junio de 2000; ARANA,J.M.:«Riesgos políticos y de divisa en project finance», en Project Finance 2000, organizado por el Institut for International Research, Madrid, junio de 2000

gubernamentales, o utilizar cuentas en divisas, o garantías y seguros del país de origen, así como el apoyo crediticio de promotores y otros participantes en el mismo.

Los riesgos de obtención o de no obtención de permisos y autorizaciones administrativas se pueden minorar si, se piden consiguen antes de la concesión del crédito, que suelen exigirla las entidades financiadoras, por ejemplo fijando cláusulas contractuales por las que se exija verificación de que han sido concedidos. Pero si participa el sector público, se pueden requerir garantías adicionales a las autoridades administrativas, aunque también se podrán requerir otras a los socios de la sociedad vehículo o incluso a otros participantes en el proyecto. Pero no se debe permitir, en este caso, que la responsabilidad la asuma únicamente el sector privado, se debe delimitar claramente la posición del sector público participante en el proyecto, así como sus obligaciones.

3.7. Riesgo crediticio

El análisis del riesgo crediticio del proyecto es uno de los elementos que a priori no resulta esencial, porque con él hacemos referencia a las características o a la capacidad que poseen los diferentes participantes en el proyecto para generar ingresos, porque a priori, su solvencia es indiferente.

No obstante, la participación de entidades públicas fortalece, en numerosas ocasiones, la imagen del proyecto financiado a través de su apoyo, al considerar más segura la solvencia y viabilidad del mismo.

Por otra parte, la participación de grandes empresas privadas permite considerar que la gestión del mismo será la más adecuada desde un punto de vista profesional, y que en ningún caso persiguen criterios políticos en la gestión, sino criterios sujetos a la libre competencia en el mercado.

3.8. Riesgo medioambiental

La cobertura de riesgos medioambientales es esencial y suele incorporarse en todos aquellos proyectos que puedan afectar de algún modo al medio ambiente, en particular en los proyectos de generación eléctrica, o de construcción de plantas de tratamiento de residuos sólidos urbanos.

Habitualmente se cubre mediante pólizas de seguros que determinan como objeto asegurable los daños causados a terceros por escape, polución o contaminación, siempre y cuando se derive de un hecho repentino, inesperado y no intencionado.

También existe regulación que puede imponer una importante responsabilidad y obligaciones a las entidades que realicen una determinada actividad, y se suele incluir en el clausulado del proyecto que este tipo de riesgos pueda llevar, en última instancia, a la revocación del permiso para desarrollar el proyecto.

3.9. Fuerza mayor

Por último, resta por realizar una pequeña revisión a un riesgo, que no puede ser controlado, ni resulta asegurable, la fuerza mayor, y que es fundamental tenerla en cuenta en todas las fases del proyecto.

De acuerdo con lo preceptuado por el art. 1105 del Cc, nadie responde «de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables»,

aunque se exceptúan aquellos casos expresamente previstos por la Ley y aquellos supuestos en que así lo declare la obligación, (ver arts. 1096.3, 1183, 1575 y 1896 Cc). Lo que implica que es admisible la licitud de pactos de agravación de una responsabilidad por asunción de ciertos riesgos9¹⁴.

El Código Civil español confunde el caso fortuito con la fuerza mayor y les atribuye la misma función exoneratoria respecto del deudor si se rompe la relación de causalidad entre las acciones u omisiones del deudor y los daños experimentados por el acreedor¹⁵.

Otra cuestión que deriva del art. 1105 del Cc es la relativa a la eficacia del «caso fortuito». Por una parte, se exonera de responsabilidad al deudor aunque, por otra parte, las partes o la ley pueden atribuirle el valor de fundamento de responsabilidad.

La exoneración de la responsabilidad en base a la autonomía de la voluntad (art.

1255 Cc) debe respetar los límites generales puesto que la reacción frente al incumplimiento se remite a la libre decisión del acreedor.

De la combinación de los arts. 1102, que excluye la autonomía de la voluntad, y 1105 del Código Civil, que la admite, se puede entender que la voluntad de las partes tiene solamente límites negativos, señalados por el propio concepto de obligación, no obstante, no tiene límites positivos, pudiendo extender la responsabilidad hasta hacerla absoluta, por dolo, culpa y caso fortuito. Así pues, las partes podrán, en virtud de la autonomía de la voluntad, excluir del contrato la aplicabilidad de la exención de esta cláusula (art. 1255 Cc)¹⁶.

La fuerza mayor tiene por objeto la suspensión de la ejecución por las partes de sus obligaciones. Las consecuencias de la citada suspensión deberán indicarse expresamente en el contrato de financiación.

Precisamente, en relación con este último apartado, la entidad privada deberá contemplar, junto con el sector público, la duración del proyecto, así como los posibles retrasos en su desarrollo.

En el contrato de project finance deberán incorporarse todos aquellos hechos que, en caso de que acontezcan, no provocarán la penalización de la sociedad vehículo del proyecto104. En estos hechos se incluye la fuerza mayor y los denominados «relief events» y «compensation events» o hechos a indemnizar:

a) modificaciones o variaciones exigidas por el sector público,

b) el no cumplimiento por parte del sector público de sus obligaciones y c) el cambio en la legislación.

4. VALORACIÓN FINAL

Todo este conjunto de riesgos que tradicionalmente han sido asumidos por el sector público, con la creación de la figura del project finance se transfieren al sector privado, concretamente a las entidades aseguradoras. Los riesgos identificados en el contrato de project finance tendrán una naturaleza jurídica distinta en función del proyecto de que se trate, de hecho, incluso pueden ser más relevantes en unos

14 Vid. en este sentido MONTÉS PENADÉS, V.: «La responsabilidad por incumplimiento», en Derecho Civil, VVAA, Tirant lo Blanch, 2001

15 BADOSA COLL («Comentario al art. 1105 del Código Civil», en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, tomo II, 1991, pág. 43

16 MONTÉS PENADÉS, V.: «La responsabilidad por incumplimiento», en Derecho Civil, VVAA, Tirant lo Blanch, 2001, págs. 152 y 153.

proyectos que en otros. Así ocurre por ejemplo en los riesgos relativos a un proyecto de autopista, éstos no contienen ningún elemento común con los riesgos relativos a la construcción de una prisión. Mientras en los primeros la clave del riesgo es la posible demanda, así como el diseño, la construcción y el mantenimiento, en los segundos, lo esencial es la disponibilidad, el funcionamiento de la prisión y su mantenimiento, y lo mismo ocurre cuando de lo que se trata es de construir un hospital106.

A ello se añade que la identificación de los riesgos puede ser diferente según estemos ante el sector público o ante el sector privado, incluso para los prestamistas. Como consecuencia de ello, será la opinión de las entidades financieras la que decidirá si el proyecto es financiable, tras el estudio exhaustivo de los riesgos y de su gestión. De manera que una adecuada cobertura de los mismos permitirá que las entidades financiadoras otorguen más fácilmente el crédito.

Sin embargo, como regla general, debería determinarse en la estructura de un project finance la posible transferencia de los riesgos al sector privado en la medida en que puede influir en los resultados. El proveedor es capaz de influir en los resultados de la construcción y en la calidad y diseño de los servicios.

BIBLIOGRAFÍA

BADOSA COLL («Comentario al art. 1105 del Código Civil», en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, tomo II, 1991, pág. 43

BULJEVICH, E.C./PARK, Y.S.: Project financing and the International Financial Markets, Kluwer Academic Publishers, Boston/Dordrecht/London, 1999, pág.

216;

DOMÍNGUEZ-ADAME, I.: «Project Finance como método de financiación de una planta de tratamiento integral de RSU», Actualidad Financiera, Monográfico, 2º trimestre 1998, págs. 45 y ss. CASS, F./WINFIELD, D.: Butterworths PFI Manual, vol. 2, Division G, §49

FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L.: Responsabilidad de los consejeros y altos cargos de las sociedades de capital en J&A GARRIGUES, McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 327 y ss.; VICENT CHULIÁ,F.: «Medidas de aseguramiento y prevención en la responsabilidad de los administradores sociales», Manuales de la reforma mercantil en España, Diario Expansión, 1999, III, págs. 275 y ss.,

«Responsabilidad civil derivada de los procesos concursales», Cuadernos de Derecho Judicial, V, 1999, págs. 351 a 379, e Introducción al Derecho Mercantil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 380.

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