EN EL ÁMBITO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Al tratar de explicar las incidencias que conllevarían la reasignación sexual en nuestro ordenamiento jurídico en materia laboral debemos primero referirnos, así sea someramente, a la situación jurisprudencial laboral actual referida a personas que conforman pareja con alguien de su mismo sexo. Ya que al no ser regulada la reasignación sexual en Colombia, en caso de encontrar una pareja entre personas reasignadas, estaremos encontrando una pareja conformada por personas del mismo sexo.

En este sentido cabe decir que los mayores avances frente a parejas conformadas por personas del mismo sexo se han dado en cuanto al régimen de seguridad social en salud y pensiones. Es el caso de la sentencia C – 075 de 2007 proferida por la Honorable Corte Constitucional, en la cual se modificó de manera muy importante el precedente constitucional frente a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, otorgándoles ciertos beneficios patrimoniales que antes no tenían, al permitir que si cumplen con las condiciones legales para las uniones maritales de hecho, quedan amparadas por la presunción de sociedad patrimonial y por ende por el régimen de protección patrimonial.

Con posterioridad, en la sentencia C – 811 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, se demandó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993134, argumentando que se violaban los derechos a igualdad135 y a la dignidad humana136, pues el artículo demandado, no permitía que las parejas del mismo sexo accedieran como beneficiarios al sistema seguridad social en salud. Se dijo en la demanda que la "cobertura familiar" excluía a las parejas del mismo sexo; la Corte Constitucional declaró exequible este artículo de manera condicionada incluyendo así a los miembros de parejas del mismo sexo. Para la Corte Constitucional el déficit de protección en materia de seguridad social es más grave y palpable que en materia patrimonial, según la Corte "el perjuicio que se deriva de

la exclusión de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusión de la pareja homosexual de las normas sobre régimen patrimonial137" teniendo en

cuenta que el "compromiso no es el de la integridad patrimonial de la pareja, sino de la integridad física de sus miembros, de la conservación de la salud y, por supuesto, en última instancia, de la conservación de la vida".

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Plan obligatorio de salud.

135

Articulo 13 CN.

136

Articulo 1 CN.

137 _{CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 075 de 2007. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar}

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Así las cosas la Corte constitucional señalo en esta oportunidad en relación con la sentencia C- 075 que “la sala estableció que los principios de protección que

inspiraron dicho fallo resultan aplicables al caso del articulo 163 de la ley 100 de 1993, pues la norma acusada en esta ocasión presenta un déficit de protección en contra de las parejas del mismo sexo que dependen económicamente de su pareja y, sin embargo, no tienen posibilidad de ingresar al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo. Esta situación conlleva un desconocimiento de la dignidad de la persona humana y del principio de igualdad de trato que resulta discriminatorio. Por otro lado, señaló que, dado que el sistema de seguridad social en salud prevé la inclusión de por lo menos un beneficiario por cada afiliado cotizante, la inclusión de del miembro de la pareja homosexual no tiene por qué afectar la estabilidad financiera del sistema. Finalmente la Corte consideró que en el caso de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, resultarían aplicables las consideraciones consagradas en la sentencia C – 521 de 2007 ( Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Gonzáles), mediante la cual la corporación al estudiar otro aparte del articulo 163 de la ley 100 de 1993, estableció que el acceso de la pareja homosexual al régimen de salud no exige una convivencia mínima de dos años, sino que puede otorgarse mediante declaración ante juez o notario en la que conste que la pareja efectivamente convive y que dicha convivencia tiene vocación de permanencia”138.

Así las cosas, ahora si en una pareja homosexual solo uno de los dos trabaja, puede afiliar al otro como beneficiario a su empresa prestadora de salud (EPS) y esta no puede negarse a recibirlo. Antes de este fallo este era un derecho exclusivo de las parejas heterosexuales; esto quiere decir que ahora quien trabaja puede pedir que atiendan a su pareja sin que ésta pague por aparte su salud, puesto que no tiene empleo.

Debemos igualmente mencionar lo establecido por la sentencia C- 336 de 2008139 en la cual se establece que las parejas conformadas por personas del mismo sexo, al igual que las heterosexuales, también tienen derecho a los beneficios derivados de la protección social en materia de pensión de sobrevivientes, pues el no hacerlo, generaría una flagrante violación a los artículos 13 y 48 de la Constitución. En esta oportunidad la Corte dijo: “La no inclusión de parejas del

mismo sexo, entre las personas beneficiarias de la pensión de sobrevivientes implica una discriminación por razón de esa libre opción de vida, con lo cual se vulnera la dignidad de los miembros de esa pareja e implica por ende, una carga desproporcionada e innecesaria que resulta inconstitucional” 140. Por estas razones

138 _{CORTE CONSTITUCIONAL. Comunicado de prensa de 03 de octubre de 2007, referente a la}

sentencia C- 811de 2007, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

139

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 336 de 2008 Magistrado ponente, Clara Inés Vargas.

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la Corte estimó que el beneficio que otorgan las disposiciones legales a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a las parejas del mismo sexo, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar un trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libre opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona del mismo sexo.

Ahora bien, entratándose de personas reasignadas sexualmente y partiendo de la idea de que en nuestro ordenamiento jurídico, la implementación legal de dicha situación es inviable por ahora, diríamos que el vacío de los derechos de las parejas en las cuales una de ellas ha sido reasignada, serían los mismos que los desarrollados para parejas homosexuales.

Entonces en Colombia tendrían reconocimiento de derechos patrimoniales como también el reconocimiento de derechos en salud y pensiones. Lo anterior advirtiendo que cada día las altas Cortes establecen más y más derechos para las parejas homosexuales, entendiendo que la sociedad es cambiante.

Cabe aclarar que, llegado el momento en que en Colombia se acepte la reasignación sexual, todas estas disposiciones jurisprudenciales sólo serán de aplicación en parejas conformadas por personas de un mismo sexo, y dejarán de ser aplicables para las reasignadas, pues ellas, conforme a Derecho, se regirán por las disposiciones legales establecidas actualmente para personas heterosexuales.

En cuanto a la alteración del régimen laboral individual que conllevaría la reasignación sexual de una persona, entendiendo que en nuestra legislación la reasignación sexual no ha sido regulada, cabe decir que sería muy arriesgado suponer sus efectos sin tener en consideración problemas que se han suscitado en países que han regulado el tema.

Así por ejemplo encontramos que la falta de documentos oficiales para personas reasignadas sexualmente en México, que admite la reasignación en algunos estados, hace que sus nuevas identidades lleven a que muchas personas reasignadas deban desempeñar trabajos que no corresponden a su profesión. Este es un hecho discriminatorio muy importante de resaltar pues alrededor del mundo y especialmente en México141, pese a que el reasignado o reasignada sexual tengan un título universitario, incluso maestrías y doctorados, terminan realizando labores de afanadoras, de estilistas o dedicándose al trabajo sexual, como si la modificación de los genitales modificara su capacidad cerebral.

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También se da el caso de empleadores que se niegan a incluir en su plantilla laboral a transexuales. Pero la discriminación no se da sólo en México, hace nueve años, una noticia dio la vuelta al mundo en el aeropuerto de Durban, en Sudáfrica: La activista oaxaqueña Amaranta Gómez fue obligada a cambiar su ropa y apariencia femenina por una más masculina para poder ingresar al país142.

Y en España la situación no es muy diferente respecto a las mujeres transexuales que sufren un gran rechazo social, familiar y laboral. Una transexual no es menos capaz, sus capacidades laborales no se ven diezmadas por el proceso de cambio. Pero a pesar de ello nadie quiere contratarlas. Muchas mujeres transexuales terminan practicando la prostitución.

Sin amargo cabe rescatar que actualmente España ha demostrado grandes avances desde que el Consejo de Ministros aprobó el proyecto de ley de identidad de genero143 al cual ya se ha hecho referencia antes, y el cual permite a los transexuales cambiar su nombre y su sexo en todos los documentos, acabando así con un gran número de situaciones de discriminación y marginalidad laboral144.

Visto lo anterior, diremos que Colombia cuando regule la reasignación sexual debe sin lugar a dudas propender porque no se aplique discriminación laboral de ningún tipo, ni en el trato ni en la remuneración. Que el hecho de que una persona haya sido objeto de reasignación sexual no sea causa para que se de el despido o la terminación de la relación laboral. Pero principalmente que en Colombia se reconozca y garantice la libertad de identidad sexual y de género.