Causas extremas

imprevisibles y completamente ajenas al querer de la persona, que generen que una salida a su situación sea el cambio de sexo. Nos referimos entonces a la fuerza mayor ó caso fortuito, al hecho de un tercero y a la culpa exclusiva de la víctima.

Cabe resaltar, que frente a estos casos que se exponen a continuación, la persona tiene la facultad de optar entre la reasignación del sexo, y entre la reconstrucción de sus genitales. Pues si bien una persona perdió sus genitales externos, puede seguir sintiéndose identificada con su sexo y no querer por ello, cambiarlo.

4.1.4.1 Fuerza mayor ó caso fortuito. La doctrina francesa define a la fuerza mayor como aquel hecho que no se puede evitar y que tampoco se puede prever, mientras que al caso fortuito lo define como aquel hecho que no se puede evitar pero que si se puede prever.

Doctrinariamente, en Derecho, el caso fortuito es el escalón posterior a la fuerza mayor, que es aquel evento que ni pudo ser previsto ni, de haberlo sido, podría haberse evitado. La ley habitualmente les da un tratamiento similar37, e incluso a veces confunde ambos casos.

“La doctrina y la jurisprudencia, han establecido los elementos que configuran caso fortuito o fuerza mayor, tales como la imprevisibilidad e irresistibilidad. Pero también añaden la inimputabilidad, esto es, que el hecho ocurrido no puede

59

atribuírsele a la víctima del daño y que dicho daño haya ocurrido sin mediar su culpa”38.

Sin duda alguna, para explicar didáctica y gráficamente esta causal, es necesario remitirnos una vez más a la Sentencia T – 477 de 1995 de la Honorable Corte Constitucional. Y analizar ahora, lo que respecta al cambio de sexo que fue autorizado por los padres del menor de 6 meses de edad, tras éste haber sido víctima de una mordida de un perro en sus partes nobles, lo cual le ocasionó la amputación de los órganos genitales masculinos externos y su reasignación sexual como mujer. Años más tarde la niña, mediante acción de amparo, solicita que se ordene al Hospital San Vicente de Paul, devolverle su identidad masculina, pues siempre se ha considerado como varón.

Este caso es de vital importancia tanto para la ciencia médica y para la ciencia jurídica. Puesto que la reasignación de sexo, desde el punto de vista jurídico, tiene sus fundamento en la ciencia médica. Lo que el Derecho estudia en lo referente a este tema son las implicaciones legales que dicha práctica médica conlleva.

La Corte realiza el análisis referente al consentimiento sustitutivo parental, al cual ya nos hemos referido con anterioridad, y sostiene, que este es totalmente válido, dada la incapacidad plena del menor por su edad. Desecha el factor del analfabetismo de los padres, pues considera que de lo que trataba era de elegir lo que fuere más benéfico para el menor en aquellas circunstancias, tal y como se hizo; pues, ante los ojos de la medicina, de no hacerse así, el menor hubiere sufrido más tarde de ambigüedad sexual.

La Corte pone de manifiesto que lo mejor hubiere sido esperar a que el menor, víctima de la mordida del perro, llegue a la pubertad para que sea el mismo quien elija y exprese si desea o no cambiarse de sexo por las circunstancias sufridas en su infancia. Pero esto hubiere sido muy traumático para el niño. Por eso considera que haber efectuado el procedimiento en la forma en que se efectuó, fue la más benéfica para el menor. Pero resalta que en lo referente al proceso de readecuación social del menor, se falló. Lo que es lo mismo, se falló en la fase de mayor trascendencia para lograr el cumplimiento efectivo del objetivo: El cambio de sexo.

En vista de ello, la Corte Constitucional concedió la tutela que en esta ocasión revisaba, y tutelando derechos fundamentales del menor, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la identidad y la igualdad, ordenó continuar con un tratamiento científico con el fin de encontrar la total identidad sexual del menor, y en consecuencia ordenó, la corrección del registro civil de nacimiento del menor. Dando lugar así, a la reasignación del sexo por causa voluntaria y totalmente lícita.

60

4.1.4.2 Hecho de un tercero. Se configura cuando el daño es causado exclusivamente por persona diferente a la víctima, es decir, un tercero, y sin que esté de por medio la voluntad de la víctima. Por ejemplo, un niño de muy corta edad es agredido físicamente por un delincuente, quien le cercena sus genitales, generándole al niño un daño irreversible para toda su vida, pues sus órganos reproductivos han perdido su función. “Las lesiones personales que se han

causado por la acción del tercero, consistentes en el daño del cuerpo, es decir, alteración que comprometió la identidad anatómica, bien sea interna o externa”39,

es castigada por la Ley Penal. Y su procedimiento contempla la valoración médica de quien es la víctima. Situación ante la cual, consideramos cabe la solicitud de reasignación de sexo, por tratarse de una persona de muy corta edad, como ya se dijo.

4.1.4.3 Culpa exclusiva de la víctima. Culpa es el término jurídico que, según Francesco Carrara, al igual que la negligencia, supone la "voluntaria omisión de

diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho".

La culpa exclusiva de la víctima se presenta en los casos en que la configuración del daño es consecuencia del actuar culposo o doloso de la víctima únicamente.

Por ejemplo, un menor de pocos meses de nacido, que se encuentra en contacto con ácidos, derrame uno de ellos sobre su cuerpo, ocasionando la pérdida de sus genitales.

Sin embargo, se recuerda que en este caso el consentimiento del interesado, si bien podría dar lugar a la reasignación sexual, también puede ser una opción la de mantener su sexo mediante la reconstrucción de sus genitales, siempre que psíquicamente no se presente disforia de género.