Ámbitos dónde se desarrolla el impedimento

Corresponde ahora analizar el aspecto temporal y espacial donde se desarrolla el impedimento establecido en el literal r) aplicable a los aportantes de organizaciones políticas.

Respecto al ámbito temporal, el literal r) hace referencia que el impedimento aplicará por “todo el periodo de gobierno representativo”, es decir, el aportante se encontrará impedido de contratar con el Estado, mientras la organización política a la que aportó y ganó las elecciones, se encuentre gobernando. Siendo así, si estamos frente a elecciones presidenciales o parlamentarias, este periodo será de cinco (5) años, y si son elecciones regionales o municipales, será de cuatro (4) años, mientras duren sus funciones.

No cabe mayor análisis respecto del aspecto temporal ya que resulta lógico que el impedimento se circunscriba dentro del periodo del gobierno pues es en ese momento donde se entiende que pueden utilizar su influencia para favorecer a los aportantes con contratos con el Estado.

Sobre el aspecto espacial, el literal r) señala que el impedimento aplicará “dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”. Se entiende de lo señalado que cuando se trate de una organización política que participó de elecciones presidenciales o parlamentarias, el aportante se encontrará impedido de contratar con el Estado a nivel nacional; cuando el aporte sea a una organización política que participó de elecciones regionales, ese será el ámbito en el cual el aportante se encuentre impedido para contratar con el Estado; cuando el aporte se efectúe a una campaña de elecciones municipales, el aportante no podrá contratar con el Estado a nivel local; y finalmente, cuando el aporte sea a una campaña de parlamento andino, la comunidad andina será el ámbito donde el aportante se encuentre impedido de contratar con el Estado. Muchas dudas surgen de esta interpretación literal, peor aún en el caso del parlamento andino, cuyo ámbito de aplicación sería extensivo fuera del territorio peruano. Sobre ello profundizaremos más adelante.

Corresponde analizar ahora qué entiende la norma por “organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral correspondiente”, es decir ¿quién es el ganador de una elección? La respuesta resulta sencilla si hablamos de elecciones presidenciales, pues claro, existe un único ganador: el presidente.

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Sin embargo, esto no se da en las otra clases de elecciones donde el “ganador” resulta ser más de uno: parlamentarias, parlamento andino, regionales y municipales.

En el caso de las elecciones parlamentarias, de acuerdo a la Constitución Política del Perú, son 130 los congresistas que integran el Congreso de la República, siendo que los electos para el periodo 2016-202156 pertenecen 73 a Fuerza Popular, 20 a Frente Amplio, 18 a Peruanos por el Kambio, 9 a Alianza para el Progreso, 5 a Acción Popular y 5 al Apra. Esto quiere decir que el Parlamento se encuentra conformado por representantes de seis (06) partidos políticos, por consiguiente, si interpretamos de forma literal el nuevo impedimento regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, son 130 los “ganadores”, por tanto lo son los 6 partidos políticos y como consecuencia, todas las personas jurídicas que hayan realizado aportes a estos 6 partidos o a los congresistas electos durante el proceso electoral, se encontrarán impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas.

Como vemos, es un número importante de partidos políticos, peor aun teniendo en cuenta que se tratan de los más representativos de nuestro país, ya que ellos lograron superar la valla electoral. Por tanto, este nuevo impedimento implicaría que las personas jurídicas no realicen aportes a los partidos políticos más representativos, si se busca a la vez contratar con el Estado, ya que la Ley señala que se encontraría impedido de hacerlo.

En el caso de las elecciones al parlamento andino, los representantes son elegidos en cada país miembro de la Comunidad Andina en la fecha en que se efectúan las elecciones parlamentarias u otras generales. En el caso de Perú, las elecciones al parlamento andino se realizan junto a la elección del presidente y el congreso. Siendo que la comunidad andina se encuentra conformada por 4 países, cada uno de los cuales cuenta con 5 representantes, tendríamos en este caso “cinco ganadores” que podrían llegar a ser hasta de 5 partidos políticos

56 _{La cantidad de congresistas pertenecientes a determinados partidos, ha}

variado desde su elección, siendo que a la presentación de esta investigación 62 de ellos pertenecen a Fuerza Popular, 19 son No Agrupados, 15 a Peruanos por el Kambio, 10 a nuevo Perú, 9 a Frente Amplio, 8 a Alianza para el Progreso, 5 al APRA y 5 a Acción Popular. Como vemos suman 133 congresistas y la razón de ello es que 3 se encuentran suspendidos, por consiguiente hay 3 accesitarios.

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diferentes, cuyos aportantes se encontrarían impedidos de contratar con el Estado. Una vez más, vemos que existe pluralidad de ganadores.

Por su parte, las elecciones regionales y municipales padecerían el mismo problema. En el caso de las regionales, se elige al gobernador, vicegobernador y concejeros regionales, quienes pueden resultar de diferentes partidos, por tanto, siendo varios los funcionarios electos, puede existir más de un partido que resulte ganador, ¿Estarán todos los aportantes a organizaciones políticas impedidos de contratar con el Estado? El tenor de la norma pareciera indicar que siempre que la organización política gane, el aportante se encontrará impedido.

Finalmente, tenemos las elecciones municipales las que se desarrollan conjuntamente con las regionales y donde se elige al alcalde y regidores municipales. Nuevamente vemos la posibilidad que exista más de un partido ganador.

Teniendo en cuenta el número de congresistas, parlamentarios andinos, concejeros regionales y regidores municipales ¿Reducirá este nuevo impedimento los aportantes a partidos políticos o simplemente hará que vean la forma de evadir el impedimento para poder contratar con el Estado? Me inclino por la segunda opción, ya que existen aportantes que contratan con el Estado, y a las organizaciones políticas claramente no les conviene dejar de contar con ellos, por tanto encontrarán la manera de recibir sus aportes sin dar cuenta de ello, para que en un futuro no se vean “perjudicados” con la aplicación de este impedimento. Como vemos, una vez más, el mismo impedimento te invita a evadir su aplicación.

Un segundo problema en la aplicación del impedimento bajo análisis surgiría si, por ejemplo, una persona jurídica realiza aportes a una organización política pues quiere apoyar a un congresista o regidor en específico, sin embargo este no sale electo pero otros de la misma organización política sí, entonces esta persona jurídica igual se vería impedida de contratar con el Estado. Como vemos, las opciones de aplicarse el impedimento a los aportantes son tantas como postulantes al congreso, concejos, etc. tenga la organización política, a diferencia del caso de elecciones presidenciales donde sólo gana una organización política.

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Retornando a la confusión que pueda presentar el término “circunscripción” en la presente norma, la congresista Úrsula Letona,57 presidenta de la Comisión de Constitución y Reglamento que aprobó la Ley 30689, entiende por “circunscripción” a los distritos electorales, es decir que es básicamente una división territorial. Entendiendo de esta manera el concepto, tendríamos que la circunscripción presidencial y parlamentaria es todo el territorio nacional; la regional y municipal serían las regiones y distritos respectivamente, y la del parlamento andino sería toda la región andina.

No resulta práctico delimitar el término “circunscripción” a una división territorial pues, en efecto, en el caso del presidente, si bien este gobierna a nivel nacional, esto no significa que tenga dominio sobre todas las contrataciones a nivel nacional, por tanto no tendría sentido que al aportante a su campaña se le impida a nivel nacional contratar con el Estado si es que su gobierno ni siquiera tiene poder de decisión o iniciativa de gasto sobre contratos que se encuentran en el dominio otro gobierno como el municipal o regional.

En el caso de los congresistas del Perú, quienes también ejercen sus funciones a nivel nacional, tampoco tendría sentido que se impida a sus aportantes de contratar con el Estado a nivel nacional, peor aun teniendo en cuenta que son 130 congresistas y que uno solo no tiene poder de decisión, por tanto difícilmente podrá beneficiar por sí mismo a un tercero, si es que no cuenta con el apoyo de más congresistas.

Menor sentido aun tendría impedir a los aportantes de los parlamentarios andinos, quienes toman decisiones a nivel de la Comunidad Andina, pues resultaría imposible que los aportantes se beneficien de contratos con el Estado como consecuencia de sus aportes a la organización ganadora.

Más lógica tiene esta definición de circunscripción aplicada al ámbito de los gobiernos regionales y las municipalidades pues el alcance del impedimento a los aportantes de sus partidos políticos se limitará al territorio donde efectivamente ejercen sus funciones. Coincide con esto LETONA, quien señala que la lógica de la jurisdicción está pensada más en distritos de gobierno sub nacional, es decir solamente para las campañas de Gobernador y Alcalde.

57 _{Ver entrevista realizada a la congresista Úrsula Letona para el presente}

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Partiendo de la interpretación de la presidenta de la Comisión que aprobó la Ley 30689, carecería de sentido incluir en este impedimento a las elecciones presidenciales, parlamentarias y del parlamento andino, pues se les está excluyendo de la tipificación del ámbito espacial donde este se desarrollará, y como consecuencia se regula de forma incompleta.

Siendo así, el usuario de esta Ley podrá, o bien interpretarla en sentido literal entendiendo que se encuentran incluidas en este impedimento todas las elecciones (pues no excluyen a ninguna en su regulación) y por tanto los aportantes a organizaciones políticas en elecciones presidenciales y parlamentarias se verán impedidos de contratar a nivel nacional, y los aportantes a las organizaciones políticas en parlamento andino se verán impedidos a nivel de la comunidad andina, lo cual carecería de sentido como lo hemos explicado anteriormente; o bien darle una interpretación teleológica y entender la norma por su finalidad, es decir impedir contratar con el Estado a quienes se puedan ver beneficiados como consecuencia de sus aportes.

Con esta última interpretación, evitaríamos excluir a las elecciones presidenciales, y parlamentarias del impedimento para contratar con el Estado regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, pues sus aportantes también pueden verse beneficiados por estas autoridades electas cuando han aportado a su organización política.

Consideramos que no deben quedar fuera de la regulación (no se encuentran excluidos de la regulación pero sí de su interpretación, de acuerdo a lo señalado por LETONA) pues dejan nuevamente una ventana abierta para la corrupción y el clientelismo ya que al aportar a las organizaciones políticas en estas elecciones, sí pueden cobrarse posteriormente los favores, cuando estas han salido electas.

Ahora bien, ¿cómo debemos interpretar la norma para que se incluya a los aportantes de organizaciones políticas en elecciones presidenciales y parlamentarias? Entendiendo que la finalidad de este impedimento para contratar con el Estado es restringir el derecho a contratar de los aportantes a organizaciones políticas ganadoras debido a que pueden verse beneficiados con ventajas o privilegios contratando con el Estado como contraprestación por sus aportes, debe analizarse además si existe la posibilidad que este hecho se materialice y para ello debemos analizar el ejercicio de facultades de ejecución

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de estos funcionarios de contratar con el Estado, por lo cual entendemos que debe interpretarse la norma de la siguiente manera:

En el caso del Presidente, si bien este tiene alcance nacional, siendo que es el jefe del Poder Ejecutivo, tiene influencia en todo el quehacer gubernativo y tiene iniciativa de gasto a través de sus ministros. Sin embargo, lo que no tiene es esta iniciativa de gasto en los proyectos de alcance local o regional, pues quienes la generan son el propio gobierno local o regional respectivamente, que además son los encargados de su ejecución. Por tanto, no tienen poder de decisión, influencia o peor aún iniciativa de gasto sobre todo el territorio nacional, por lo que carecería de sentido impedir de contratar con el Estado a sus aportantes en todo el territorio nacional. Un claro ejemplo de ellos es la construcción de la pista de una calle, sobre la cual tiene dominio el gobierno local. ¿Cómo podría beneficiar el presidente a un aportante suyo con esta contratación? Resultaría ilógico extender el impedimento a ámbitos donde el presidente carece de facultades de iniciativa y ejecución del gasto.

Como se ha explicado, tampoco tiene sentido liberar a sus aportantes por completo de este impedimento, pues sí pueden obtener ventajas de ellos, por ejemplo en la construcción de carreteras como la Interoceánica donde es el presidente quien tiene la iniciativa de gasto y facultad de ejecución a través de los Ministerios respectivos. Por tanto, debe entenderse que los aportantes a organizaciones políticas se encontrarán impedidos de contratar con Estado cuando hayan aportado a la campaña del presidente electo, y que se entenderá por “circunscripción” no aquel concepto territorial, sino aquel que se encuentra bajo su dominio y poder, es decir, el gobierno central.

Entendiéndolo así, tiene más lógica el impedimento y se completa el vacío producido por la norma, pues todo aportante a la organización política del presidente electo se verá impedido de contratar con el Estado en la medida que el presidente tenga iniciativa de gasto y pueda beneficiar al aportante.

Respecto a las elecciones parlamentarias del Perú y del parlamento andino, estas deberían quedar fuera del ámbito del impedimento, en cuanto que ninguno tiene iniciativa de gasto por sí mismo. Sobre los congresistas del Perú, estos no convocan a contrataciones con el Estado, sino que quien lo hace y exclusivamente para necesidades del mismo parlamento, es la Mesa Directiva.

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Respecto al parlamento andino, tampoco encontramos dentro de sus funciones58 el contratar con Estados, por tanto no existe la posibilidad de beneficiar a los aportantes.

Siendo así, por sí mismo, sólo ocupando el puesto de parlamentario, este no tiene poder de decisión ni iniciativa de gasto, sin embargo, esta figura cambia si forma parte de la mesa directiva o es nombrado ministro, por ejemplo. En ese sentido, la Ley debe prever las situaciones que podrían darse donde la autoridad electa, en este caso el congresista, tenga la posibilidad de “pagar favores” otorgando contratos con el Estado; pero en sí mismo, el sólo puesto de parlamentario, no otorga esa facultad de iniciativa de gasto.

Finalmente, en el caso de las elecciones regionales y locales, siendo que el ámbito territorial coincide con aquel donde cuentan con dominio e iniciativa de gasto, no corresponde mayor análisis.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la

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El portal web www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=36&tipo=SA, señala que son funciones del Parlamento andino:

 Participa en la promoción y orientación del proceso de integración;

 Examina la marcha del proceso de la integración subregional andina y el cumplimiento de sus objetivos;

 Participa en la generación normativa del proceso mediante sugerencias de proyectos de normas sobre temas de interés común, para su incorporación en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

 Promueve la armonización de las legislaciones de los Países Miembros; y,

 Promueve relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los Países Miembros y de terceros países y con los órganos parlamentarios de integración o cooperación de terceros países.

64 interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos59.” (El resaltado es añadido)

Como ha resaltado el Tribunal Constitucional, uno de los principios generales del derecho es que "Las normas que restringen derechos deben ser aplicadas restrictivamente”, por tanto, siendo que los impedimentos para contratar con el Estado son restricciones de derechos, los mismos deben ser interpretados de forma restrictiva y no extensiva o analógica.60

En razón a ello, consideramos que sería recomendable la realización de una modificación del impedimento así como regularlo vía Reglamento, donde se aclaren los alcances del nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, la cual debe establecer el significado del término “circunscripción” al que hace referencia el literal así como la exclusión de su aplicación de los parlamentarios61.

Corresponde ahora hacer un paréntesis en el análisis del impedimento a los aportantes de organizaciones políticas y tratar un tema que puede generar confusión respecto a la pertinencia de la regulación del impedimento regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11º de la LCE.

El artículo 1 de la Ley 30689, modifica el artículo 31 de la LOP, añadiendo al listado de fuentes de financiamiento prohibidas de las organizaciones políticas a las personas jurídicas con fines de lucro, nacionales o extranjeras, y personas jurídicas nacionales sin fines de lucro. Podríamos pensar que con esta modificación, carecería de sentido regular el impedimento a estas personas jurídicas de participar en contrataciones con el Estado, pues si ya existe un artículo que señala que no pueden aportar ¿Cómo se va a configurar un

59 _{Sentencia recaída en el Expediente Nº 2234-2004-AA/TC del 18 de febrero del}

2005.

60 _{El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El}

principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".

61 _{Al referirme a los parlamentarios, tanto de la República como del Parlamento}

Andino, me refiero a su actuación en singular, ya que por sí mismos no pueden beneficiar a los aportantes con contratos con el Estado, sin embargo sí podrán hacerlo si forman parte de la Mesa Directiva del Congreso o si son nombrados Ministros.

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impedimento como consecuencia de un aporte que no puede ser efectuado? Peor aún, teniendo en cuenta que el numeral 7 del inciso b) del artículo 36 de la LOP (modificado también por la Ley 30689) señala que constituye infracción el hecho que las organizaciones políticas reciban aportes de fuentes prohibidas, ¿El que se impida a los aportantes de contratar con el Estado no sería una especie de doble sanción?

Resulta oportuno aclarar estas dudas de forma breve para concluir si resulta pertinente o no la regulación del impedimento analizado en el presente trabajo.

La Ley 30689, como se ha señalado, es producto de varios proyectos de Ley relacionados con la prevención de la corrupción y el clientelismo en la política. Dentro de ella, tenemos el artículo 1 que modifica varios artículos de la LOP y el artículo 3 que añade el literal r) al artículo 11 de la LCE.

Dentro de las modificaciones realizadas al artículo 31 de la LOP, tenemos la incorporación de las personas jurídicas con fines de lucro, nacionales o