Una posible solución a los problemas del
impedimento “R”
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Como se ha visto a lo largo del presente trabajo, son muchos los vacíos en los que incurre el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, lo cual puede dar pie a que sean usados maliciosamente por las personas interesadas en verse beneficiadas con contrataciones con el Estado.
Sobre la incorporación del impedimento para contratar con el Estado de las personas jurídicas que hayan realizado aportes a las organizaciones políticas ganadoras, consideramos que la finalidad de su regulación es la adecuada, pues no se pueden “comprar” favores. Este acto de corrupción debe ser castigado tanto para quien ofrece como para quien recibe, por tanto, resulta correcta la incorporación del literal r) al grupo de los impedimentos. Sin embargo, aún existen deficiencias en la forma cómo ha sido establecido. En razón a ello, a continuación presentaremos una propuesta para que la finalidad del impedimento (impedir los actos de corrupción y clientelismo en la política) sea más factible.
El literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE señala que se encontrarán impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas:
“r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”
En primer lugar, debe ampliarse el impedimento a las personas naturales, por consiguiente, esta restricción no sería exclusiva de las personas jurídicas. Como se indicó líneas arriba, podría pensarse que el abarcar a las personas naturales y jurídicas dentro del impedimento para contratar con el Estado como consecuencia de los aportes a organizaciones políticas, tendría como resultado que no existieran aportantes a organizaciones políticas, sin embargo esto resulta incorrecto: la consecuencia de incluir a ambas personas hará que quienes aporten lo hagan porque realmente cuentan con convicciones o ideales compartidos con la organización política a la que apoyan y no porque quieren obtener beneficios a cambio, por tanto, quienes no tengan interés en verse beneficiado con contratos con el Estado, podrán realizar aportes.62
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Esto se refiere a las personas naturales, pues las personas jurídicas se encuentran incluidas dentro de las fuentes de financiamiento prohibido de la LOP.
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Por otro lado, considero innecesario enfatizar que cuando se trata de personas jurídicas, estas puedan ser nacionales o extranjeras. Como se explicó, carece de sentido el hecho de abarcar todos los supuestos de una misma clasificación, por tanto resulta suficiente señalar que el impedimento se aplica a “personas jurídicas” y se entenderá con ello que se encuentran incluidas tanto a las nacionales como las extranjeras.
Por consiguiente, sobre el sujeto del impedimento para contratar con el Estado regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, debe incluirse a las personas naturales y suprimirse la especificación de personas jurídicas nacionales o extranjeras.
Bajo el mismo criterio utilizado, podría cuestionarse en esta propuesta la utilización de la clasificación de las personas en naturales y jurídicas, sin embargo debo señalar que consideramos esta aclaración necesaria debido a que la modificación puede traer confusiones a los usuarios.
Respecto al periodo en el cual se debe realizar el aporte para la configuración del impedimento, el literal r) señala que este es dentro del proceso electoral, es decir, desde la convocatoria de Elecciones hasta 15 (quince) días después de la promulgación de los resultados. Al respecto, resulta adecuado el periodo señalado, y la razón es que si este abarcara mayor tiempo antes de la convocatoria, se encontraría muy lejano a las elecciones y mientras mayor tiempo exista antes de las elecciones, mayor incertidumbre habrá entre los electores respecto a la organización política por la cual votarán ya que, como se ha visto en numerables ocasiones en nuestro país, muchas situaciones provocan la variación de las preferencias en los candidatos, por tanto, cuanto a mayor tiempo de las elecciones nos encontremos, mayor será la incertidumbre respecto a quién será el ganador.
Ahora bien, continuando con el análisis del periodo en el cual se realiza el aporte, este también podría darse luego del proceso electoral, es decir, pasados los quince (15) días de la promulgación de los resultados y, de acuerdo al literal “r”, los aportes realizados desde entonces no configuran un impedimento para que el aportante pueda contratar con el Estado. La razón de ello, como señala VELEZMORO (2018), es que la Ley se pone en el supuesto que el aporte va a contribuir a un éxito personal e individual y eso va a “suponer una deuda”. En cambio, si el aporte es realizado luego de la campaña electoral, donde ya existe una “victoria” por parte de la organización política, esta no tendría relación
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alguna con el aporte. Por tanto, el periodo para la configuración del impedimento para contratar con el Estado señalado por el literal r) es adecuada.
Pasamos ahora a analizar el ámbito temporal y espacial donde se desarrolla el impedimento. Sobre el primero, el literal r) señala que será “por todo el periodo del gobierno representativo”, es decir, el aportante se encontrará impedido de contratar con el Estado mientras la organización política a la que aportó y ganó las elecciones, se encuentre gobernando, siendo este periodo de cinco (5) años para las elecciones presidenciales o parlamentarias y cuatro (4) para las elecciones regionales o municipales. Resulta adecuado el periodo del impedimento, pues durante ese tiempo, la organización política se encontrará gobernando, por tanto existe la posibilidad que pueda beneficiar a sus aportantes.
Por otro lado tenemos el ámbito espacial, el cual genera muchas interrogantes ya que no necesariamente toda la circunscripción territorial donde gana la organización política se encuentra bajo su dominio, como es el caso del presidente y parlamentarios. Es decir, si entendemos que una organización política ganó las elecciones presidenciales, el presidente electo tiene poder de decisión sobre el gobierno central, mas no sobre todo el territorio nacional, ya que dentro de este hay sectores bajo el dominio de gobernadores, alcaldes, etc.
En ese sentido, siendo que se trata de una norma que restringe derechos (el derecho de contratar con el Estado), su interpretación no debe ser extensiva, por tanto, el impedimento se limitará a la circunscripción del gobierno correspondiente, como se ha explicado en líneas anteriores. En este punto, se recomienda que el análisis realizado en el numeral 3.4 del capítulo 3 de la presente investigación, sea esclarecido en la misma Ley y complementado en el Reglamento para que quede establecido, sin posibilidad de interpretación en contrario, a qué se hace referencia con el término “circunscripción”. Si bien luego del análisis normativo se puede arribar a esta conclusión, como se ha desarrollado, también puede traer confusiones a los usuarios lo cual conllevaría que dejen de aportar por temor a la restricción a sus derechos, pensando que estos serán mayores a lo que les corresponde.
De lo señalado, podemos concluir que:
1. La redacción de la Ley requiere dos modificaciones:
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- Segundo: Suprimir la especificación de la clasificación de las personas jurídicas.
Por tanto, proponemos la siguiente redacción:
“r) Las personas naturales y jurídicas que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”
2. Se requiere concordar la redacción de la Ley con un artículo en el Reglamento de Ley de Contrataciones de Estado en cual señale lo siguiente:
“Para efectos de la aplicación del literal r) del numeral 11.1 del artículo 11º de la Ley, se tienen por excluidas las Elecciones de Parlamento Andino. Asimismo, las elecciones parlamentarias del Perú, siempre que el parlamentario no ocupe posteriormente un cargo que le conceda facultades de ejecución presupuestaria.
Se entenderá por circunscripción para efectos de la presente Ley, las siguientes:
Presidente: Gobierno Central
Gobernador: Gobierno Regional Alcalde: Gobierno Local.”
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La Contratación Pública es el mecanismo por el cual el Estado cumple sus objetivos mediante la contratación de bienes, obras y servicios a proveedores privados, y cuyo sustento constitucional se encuentra en el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución del Perú, el cual señala el derecho de toda persona a contratar con fines lícitos, y el artículo 76 que indica que las contrataciones públicas se hace mediante contrata y licitación pública, cuando se emplean fondos públicos.
La finalidad de la Contratación Pública es coadyuvar con el Estado al cumplimiento de la satisfacción del interés general. Las reglas de juego se han establecido en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que establece la normativa orientada a maximizar el valor de los recursos públicos que invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultado de las contrataciones de bienes, servicios y obras.
Los Principios de la Contratación Pública, regulados en el artículo 2 de la LCE, deben ser entendidos como integradores en el proceso de contratación y sirven como parámetro de actuación tanto para las Entidades como para los participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas. Uno de estos principios es el de integridad, por el que se busca la actuación honesta y veraz en la Contratación Pública como una forma de prevenir y combatir la corrupción.
La Constitución señala que la libertad de contratar es un derecho fundamental de toda persona. Sin embargo, también reconoce que el legislador puede restringir ciertas actuaciones, que no necesariamente resultan ilegales, por consideraciones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que ameritan tal prohibición. Es así que puede impedir a ciertas personas contratar con el Estado, siempre y cuando ello sea regulado mediante Ley o norma con rango de Ley, lo que en nada vulnera dicha libertad.
Los impedimentos para contratar con el Estado son restricciones a la libertad de contratar de ciertas personas en la medida que su participación puede generar cuestionamientos respecto de la objetividad e imparcialidad del proceso de contratación. La finalidad de los impedimentos para contratar con el Estado es prevenir la generación de conflictos de interés y evitar actos de corrupción.
Son dieciocho (18) los supuestos tipificados en el artículo 11 de la LCE en los que se impide ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones del Estado, los cuales podemos clasificar en: i) Prohibiciones en
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función al cargo, ii) Prohibiciones en función a la conducta personal, y iii) Prohibiciones en función a la vinculación con un impedimento principal.
El artículo 3 de la Ley 30689 incorporó un impedimento para contratar con el Estado, este es el literal r del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, cuya finalidad es evitar la corrupción y el clientelismo en la política. Se entiende por corrupción el mal uso del poder público o privado para obtener un beneficio indebido, vulnerando principios y deberes éticos, normas y derechos fundamentales. Por su parte, clientelismo es la relación entre agentes públicos y privados cuya esencia radica en el intercambio de favores y tiene una naturaleza netamente informal.
Se establece para tal efecto dos condiciones necesarias para la configuración del impedimento: i) que se trate de una persona jurídica nacional o extranjera; y ii) que haya realizado aportes a organizaciones políticas durante el proceso electoral. Asimismo, los ámbitos donde se desarrolla el impedimento son: i) temporal: durante todo el gobierno representativo, y ii) espacial: dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte, ganó el proceso electoral.
La primera condición, incluye únicamente a las personas jurídicas, dejando fuera del impedimento a las personas naturales, por tanto estas últimas son libres de realizar aportes sin que se vean impedidos de contratar con el Estado (cuando la organización política a la que aportaron gane) debido a ese aporte, teniendo la posibilidad, las personas jurídicas, de aportar a través de las personas naturales sin verse impedidos de contratar con el Estado.
La segunda condición señala que la contribución debe realizarse a la Organización Política durante el proceso electoral, es decir el periodo que abarca desde la convocatoria hasta quince (15) días después de la promulgación de los resultados. Si bien es cierto que mientras más cerca de las elecciones, existen mayores opciones de saber quién será el ganador, resulta adecuado el periodo establecido por la Ley.
El ámbito temporal donde se desarrolla el impedimento es “todo el gobierno representativo”, es decir el aportante se encontrará impedido de contratar con el Estado mientras la Organización Política a la que aportó y ganó las elecciones, se encuentre gobernando. Por tanto, en caso de las elecciones generales será de cinco (5) años y de las elecciones regionales y municipales, de cuatro (4) años.
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En el ámbito espacial no cabe una interpretación literal entendiendo que a los aportantes de las elecciones generales se les impedirá de contratar con el Estado a nivel nacional, peor aun teniendo en cuenta el caso de los parlamentarios donde cada uno, por sí mismo, no tiene iniciativa de gasto, y por tanto no podrían favorecer con contrataciones públicas a sus aportantes. Por el contrario, debe interpretarse de acuerdo a la finalidad de la norma que es impedir actos de corrupción y clientelismo. Entonces, deben regularse las situaciones cuando el ejercicio de sus funciones les permiten la disposición del patrimonio estatal (mesa directiva del congreso, por ejemplo).
Por lo tanto, conforme he señalado en el capítulo 4, corresponde la modificación del literal r del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE en el siguiente sentido:
“r) Las personas naturales y jurídicas que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”
Asimismo, corresponde la inclusión de un nuevo artículo en el RLCE que desarrolle lo señalado en la Ley:
“Para efectos de la aplicación del literal r) del numeral 11.1 del artículo 11º de la Ley, se tiene por excluidas las Elecciones de Parlamento Andino. Asimismo, las elecciones parlamentarias del Perú, siempre que el parlamentario no ocupe posteriormente un cargo que le conceda facultades de ejecución presupuestaria. Se entenderá por circunscripción para efectos de la presente Ley, las siguientes:
Presidente: Gobierno Central
Gobernador: Gobierno Regional
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Anexo N° 01:
Artículo 11º de la LCE
“Artículo 11.
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.
b) Durante el ejercicio del cargo los Gobernadores, Vicegobernadores y los Consejeros de los Gobiernos Regionales, y en el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.
c) Durante el ejercicio del cargo los Ministros y Viceministros, y en el ámbito de su sector, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.
d) Durante el ejercicio del cargo los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores, y en el ámbito de su competencia territorial, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.
e) Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de organismos