Capítulo 2. Fundamento normativo de la contratación pública:
2.2. Breve explicación sobre la evolución normativa de la Ley de
La LCE contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
Ahora bien, la Entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas relacionadas a las contrataciones y adquisiciones públicas del Estado es el
personas jurídicas cuyos representantes legales sean condenados mediante sentencia consentida o ejecutoriada por los mismos delitos. b) Las personas jurídicas que cuenten con dos o más socios comunes, con acciones, participaciones, o aportes superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, que participen en un mismo procedimiento de selección.
Idéntica disposición es aplicable cuando una persona natural con inscripción vigente en el RNP, tenga acciones, participaciones o aportes iguales o superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en una o más personas jurídicas con inscripción vigente en el RNP. c) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.”
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Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado31 – OSCE – que es un organismo técnico especializado que se encuentra adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas – MEF.
El OSCE32 supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales, emite las directivas, lineamientos, manuales, instructivos, formatos y comunicaciones respecto a la aplicación de la LCE y RLCE, teniendo como misión promover la gestión eficiente, eficaz y transparente de la Administración Pública en beneficio de entidades estatales y privadas, de la sociedad y del desarrollo nacional;33 y sus funciones se encuentran establecidas en el artículo 52º de la LCE.34
31 El artículo 51 de la LCE señala la definición del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado:
“Artículo 51. Definición
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que constituye pliego presupuestal y goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. Cuenta con un órgano de defensa jurídica, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco de las normas que rigen el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.”
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No se puede dejar de mencionar al antecedente del OSCE, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE- organismo público descentralizado, con personería jurídica de derecho público, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, creado por Ley N° 26850 que empezó sus funciones el 1ro de enero de 1999.
33 ¿Qué es el OSCE? Visto en la página del OSCE
http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2 (visto el 10 de enero de 2018)
34 Artículo 52. Funciones
“El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:
a) Velar y promover que las Entidades realicen contrataciones eficientes, bajo los parámetros de la Ley, su reglamento y normas complementarias, la maximización del valor de los fondos públicos y la gestión por resultados.
b) Efectuar acciones de supervisión de oficio, de forma aleatoria y/o selectiva, respecto de los métodos de contratación contemplados en la Ley, salvo las excepciones previstas en el reglamento. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión.
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c) Efectuar acciones de supervisión a pedido de parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Texto Único de Procedimientos Administrativos y directivas vigentes. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión.
d) Implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado, así como de difusión en materia de contrataciones del Estado.
e) Proponer las modificaciones normativas que considere necesarias en el marco de sus competencias.
f) Emitir directivas, documentos estandarizados y documentos de orientación en materia de su competencia.
g) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa.
h) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP). i) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE).
j) Administrar y operar el Registro Nacional de Árbitros y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales. k) Acreditar a las instituciones arbitrales que presten servicios de organización y administración de arbitrajes en materia de contrataciones del Estado y supervisarlas, de acuerdo a lo establecido en el reglamento.
l) Organizar y administrar arbitrajes de acuerdo a lo previsto en el reglamento y de conformidad con la directiva que se apruebe para tal efecto.
m) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral. n) Resolver solicitudes de devolución de honorarios de árbitros, conforme a lo señalado en el reglamento.
o) Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil. Las consultas que le efectúen las Entidades son gratuitas.
p) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada, las trasgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo al marco legal vigente.
q) Suspender procedimientos de selección, en los que durante el procesamiento de la acción de supervisión, de oficio o a pedido de parte, se identifique la necesidad de ejercer acciones coercitivas para impedir que la Entidad continúe con el procedimiento.
r) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones.
s) Realizar estudios conducentes a evaluar el funcionamiento de los regímenes de contratación del Estado, analizar y proponer nuevos mecanismos idóneos de contratación según mercados, así como proponer estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos.
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La Ley de Contrataciones del Estado ha tenido una serie de modificaciones debido a la coyuntura política por la que atraviesa el país. El 04 de junio de 2008 se publicó el DL 1017 – Ley de Contrataciones del Estado, y el 01 de enero de 2009, su reglamento, aprobado por el DS 184-2008-EF,35 ambos entraron en vigencia 13 de febrero de 2009.36
Esta Ley de Contrataciones del Estado fue modificada por la Ley 28973, publicada el 01 de junio de 2012. Por su parte, el Reglamento fue modificado por Decretos Supremos: DS 138-2012-EF publicado el 07 de agosto de 2012, DS116-2013-EF publicado el 07 de junio de 2013, DS 080-2014-EF publicas el 22 de abril de 2014 y el DS 216-2014-EF publicado el 11 de septiembre de 2014.
El 11 de julio de 2014, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado (LCE), la cual entró en vigencia a los 30 (treinta) días de publicado su reglamento, aprobado por DS 350-2015-EF (RLCE). La publicación del Reglamento se dio el 10 de diciembre de 2015, por tanto, la Ley y su Reglamento entraron en vigencia desde el 09 de enero de 2016. Posteriormente, el DS 056-2017-EF, vigente desde el 03 de abril de 2016, modificó el Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado.
El 07 de enero de 2017 se publicó el DL 1341, Decreto que modifica la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 03 de abril del mismo año.
Por último, el día 30 de noviembre de 2017 se publicó en el Diario El Peruano la Ley Nº 30689 “Ley que modifica el Título VI de la Ley 28094, Ley de Organizaciones políticas, y la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con
35 A mayor abundamiento, RETAMOZO (2016) señala que el DL 1017 no fue
discutido en el Congreso, sino que fue directamente promulgado por el Poder Ejecutivo en el marco de la delegación de facultades para legislar otorgada por el parlamento en el marco de la adecuación de la normativa nacional al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.
36La Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de
Contrataciones del Estado estableció que la misma entraría en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. El 14 de enero del 2009 se publicó el DS 006-2009-EF el cual aprueba el Reglamento de Organizaciones y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y mediante Comunicado Nº 001-2009-PRE, Consucode anunció que el DL 1017, su reglamento y el Reglamento del Organización y Funciones del OSCE entrarían en vigencia desde el 13 de febrero de 2009 (CÓRDOBA, 2009).
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el fin de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política”, cuyo artículo 3 incorpora un nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado en el literal r) del párrafo 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, materia del presente trabajo
Como se puede apreciar, la LCE y el RLCE se han modificado constantemente, y es que esto tiene que ocurrir en una sociedad cambiante, donde surgen situaciones nuevas que requieren ser reguladas, y otras ya existentes cuya regulación no fue suficiente. Esto no necesariamente resulta negativo en sí mismo, ya que las regulaciones deben ir acorde a los cambios que se dan en una sociedad. Sin embargo, ese no es el caso de la LCE, sino que por el contrario las constantes modificaciones normativas se deben a la incorrecta regulación, responsabilidad de sus autores. Peor aún, si consideramos que la normativa aplicable es aquella vigente al momento de la convocatoria, teniendo en cuenta el principio de irretroactividad, se produce una mayor dificultad al momento de resolver controversias debido a la múltiple legislación.
Lo ideal sería que las normativas sean correctamente elaboradas, nunca serán perfectas debido a los constantes cambios en la sociedad, pero sí pensadas en función a las posibles situaciones que se puedan desarrollar y sobretodo que consigan su finalidad. Lamentablemente, esto no se ha visto reflejado en la LCE, la cual ha sido modificada en reiteradas oportunidades, y no precisamente por los cambios o evolución de la sociedad, sino por las inconsistencias que tiene, lo que produce que finalmente no cumpla con sus objetivos.
En ese sentido, esta regulación de la LCE requiere de un exhaustivo análisis técnico que la optimice para que cumpla su función y que proporcione soluciones sencillas y transparentes y así evitar, entre otros, hechos corruptos, cuyos costos son pagados por todos los ciudadanos (BERAMENDI,2006).
2.3. Naturaleza y finalidad de los impedimentos para contratar con el