Se mencionan en Francia, los antecedentes más conocidos son el de caso
Doerr (un propietario construye una pared de ocho metros de alto que da a la
propiedad vecina la cual pretendía comprar), caso Bayard (el propietario de un inmueble que para obligar al dueño de un campo donde aterrizaban
dirigibles a comprarle su finca en un buen precio, edificio inmensas
empalizadas terminadas en puntas de hierro que constituían gran peligro para los dirigibles. La corte de casación decidió que tales empalizadas no
significaban ninguna utilidad para su propietario y constituían un abuso de derecho inaceptable).
En Argentina no se puede abusar del derecho de pedir medidas cautelares. Una medida cautelar es cuando se toman medidas para evitar que el derecho que se está pidiendo que se reconozca se vuelva ilusorio. Para pedirlo tiene que haber verosimilitud y peligro en la demora para justificar una medida
cautelar. El abuso se daría cuando por ejemplo se piden medidas cautelares
de forma extorsiva. Cuando se pide bloquear todas las cuentas que un
comerciante tenga en todos los bancos. Eso sería una medida cautelar dañina. Los casos “Artero contra Polacco” y “Ramírez contra Arrieta López” eran dos supuestos de resolución de contrato extrajudicialmente que eran claramente abusivos. Para resolver un contrato extrajudicialmente tiene que darse todo de modo impecable, no puede haber la menor sombra. A diferencia de la
resolución contractual del contrato donde hay un juez que analiza si están cumplidos los presupuestos y requisitos, en la resolución extracontractual no hay nadie que vigile. Así es que en la duda, en contra de la resolución porque está en juego de la resolución de contrato.
En resumen
El abuso del derecho es el ejercicio de una determinada potestad o facultad desvinculada de un interés legítimo en su ejecución, o ejecutada de modo gravoso, o en el momento más dañino posible.
En el derecho argentino, desde la sanción del código de Vélez en adelante no estaba receptado legislativamente la figura del abuso del derecho. Lo cual era razonable, por la época en que Vélez escribió la obra. Pero en 1968, fue
Art. 1.071. “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.”
Originalmente decía que “el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber no pueden constituir como ilícito ningún acto”. Lo cual era toda una declaración de principios que eran coherente contras que había en el código como por ejemplo el no haber receptado la lesión como factor de control de ciertas convenciones.
Juristas como Gastón Federico Tobal, camarista de la Cámara Nacional Civil, que receptaba el abuso del derecho por aplicación del artículo 953 del CC, la cláusula moral del ordenamiento. Un acto abusivo es contrario a la moral y las buenas costumbres.
La reforma del CC de 1968 modificó el art. 1071 donde la palabra “regular” cambia todo. Porque el ejercicio abusivo es irregular.
Los derechos que confrontan con la ley no son respetables. Porque en el terreno del incumplimiento de la ley no surgen derechos que puedan ser
respetados, que puedan invocarse en tribunales con éxito. Así se expresó el Dr. López Mesa en el caso Cari c/Amparo. El caso de una mujer en Puerto Madryn que estaba conectada clandestinamente a la red de gas y que la cooperativa le cortó el suministro. La señora metió un recurso de amparo para que la justicia ordene restituir el servicio. Un juez no puede, alegremente, hacer seguridad social o beneficencia en la sentencia. Y mandar a conectar un suministro en situaciones prohibidas es claramente extralimitar la función del juez. Por otra parte, un juez que ordene restablecer una conexión clandestina de gas en el fondo no está haciendo, en el fondo, que negar su propia idoneidad (por lo tanto no debe ser juez). Porque si llegara a explorar la vivienda? Porque las condiciones clandestina, claramente no son las más seguras. En este fallo expresa que el cumplimiento de la ley no es un manantial del que emanen derechos respetables. Lo mismo ocurrió en el caso del remisero en Rawson, que trabajaba sin habilitación. Y pidió que le paguen el lucro cesante... Toda obligación tiene un trasfondo de legalidad. Por lo tanto la fuente
inmediata de toda obligación es la ley. Pero la ley también es fuente mediata directa de las obligaciones. Es decir, cuando las obligaciones emanan de forma directa de la ley. Siendo así la ley, la fuente, la matriz. Son las llamadas
obligaciones legales u obligaciones legales estricto sensu. Un ejemplo sería el pago de una carga de medianería. El CC tiene un régimen obligatorio del
terreno. En el cual un terreno tiene que estar cerrado por muros de tres metros por todos sus lados que no den a la calle. Quien construye una pared divisoria en la medianera de dos terrenos adquiere un crédito. Como esa obligación de deslindar los terrenos pesa sobre ambos deslindantes, no es justo que
construya uno y el otro se aproveche. Consecuentemente, quien construye primero y no lo hace con la participación del otro vecino, adquiere un derecho a que se le pague el uso de la pared. Claro que en esto hay una serie de normas de medianería que establecen que el que usa la pared debe pagarla. Entonces cuando alguien construyó una pared divisoria normalmente no ejecuta al colindante porque el colindante puede abandonar la pared. Pero si llegado el caso, un colindante pretende usar la pared que construyó el otro, entonces el
derecho de medianería surge de una obligación ex legem, legal o estricto sensu.
También lo es la obligación de paga alimentos entre parientes. La obligación de pagar alimentos a los hijos, a los padres (en ciertas condiciones) o a cualquier miembro de la familia en lo que se llama “alimentos de toda necesidad”. Otros supuestos de obligaciones legales son el pago de impuestos, las tasas y contribuciones de los inmuebles, la obligación de pagar las expensas, todos surgen de una norma. No de otra fuente.
La obligación legal tiene la particularidad de que se interpreta estrictamente. Es decir, en la duda, a favor de la menor obligación posible. Si se duda
respecto de dos intensidades o extensiones posibles de una determinada obligación legal, siempre debe preferirse el criterio que hace la menor
obligación posible. Siguiendo el principio “favor de vitoris”, en la duda, debe estarse a favor del deudor. Las obligaciones legales cambian con cada reforma legislativa, no perduran. Como dijo Julius von Kirchman, “Tres palabras de un legislador, convierten bibliotecas enteras en basura.”