F. Conclusiones
V. El estado de necesidad como causal de exclusión objetiva de punibilidad
2. Las acciones en estado de necesidad como no criminales ( Luden )
La primera variante a la formulación hegeliana la hizo Luden287. Su enfoque estuvo orientado
a determinar el carácter no punible de las acciones necesarias. Para Luden, el estado de necesidad es un caso de colisión entre la propia conservación y la comisión de una acción
prohibida, es decir, autoconservación frente a una acción contraria a un mandato normativo288.
El derecho del estado de necesidad consiste en que en ese caso (autoconservación) se puede
actuar contra la norma sin ser sancionado. La acción en estado de necesidad está exenta de
pena porque es una acción sin determinación criminal de la voluntad. Al contrario, una
determinación criminal de la voluntad es aquella voluntad de ejecutar una acción prohibida por el derecho objetivo. Este tipo de acciones se justificarían, según Luden, bajo la condición
de que la lesión sea el único medio para conservarse ileso289. Este sería el caso respecto de su
naturaleza según los derechos irremplazables como la integridad física o la vida. En ese
sentido, según Luden, se comprendería que la acción en estado de necesidad no es criminal pues es un único medio para conservarse ileso; sin embargo, la misma sería por lo menos un
injusto civil290. Sin lugar a dudas, el derecho subjetivo asegura la integridad de la existencia
jurídica, pero solo dentro de los límites del derecho, es decir, no se puede padecer un injusto pero tampoco se puede interferir en los derechos de otro.
Criticado fue el uso de la noción de derechos remplazables, es decir, la posibilidad contemplada por Luden a partir de la cual se incorpora cierto grado de reemplazabilidad de
los derechos para fundamentar la justificación de las acciones necesarias291. Específicamente
se señaló que la idea de autoconservación no depende del grado de remplazo de un derecho,
287Luden, 1847 § 46. 288Luden, 1847 p. 304. 289Luden, p. 305. 290Luden, p. 306. 291Levita, p. 216 ss.
sino de los diferentes riesgos que puede correr la vida en su cotidianidad, pero no de la
naturaleza del derecho en cuestión292.
La formulación de Luden, según los críticos, encierra una contradicción respecto de la idea de que una acción antijurídica es realizada en derecho cuando se trata de estado de necesidad. Objetivamente quien ejecuta la acción para su propia autoconservación también entraría a cuestionar la existencia de otro, es decir, la vida como derecho irremplazable, lo que le otorgaría a este último a la vez un derecho de necesidad. Es decir, sería una situación idéntica tanto para el atacante como para el atacado, lo que desencadenaría la lucha “derecho contra derecho”, por lo tanto no se concreta en una acción particular el fundamento de la permisión propia del derecho de necesidad y, con ello, el sustento de la exención de pena queda en entre dicho293.
a. El enfoque de Baumeister y Marquardsen
Baumeister desarrolla un enfoque disidente al de Hegel en lo relativo al estado de necesidad, pues si bien continúa con el presupuesto de la discusión moral, partió no ya del derecho de necesidad como condición para la sostenibilidad del derecho, sino que planteo la
impunibilidad de la acción necesaria como fundamento de la conservación de la moral294. Es
decir, se adentra en la necesidad de permanencia o continuidad de la moral como razón que
explica la falta de sanción penal en los casos de estado de necesidad. Según Baumeister, el derecho, como mandato de la razón, no puede entrar en contradicción con las exigencias de la misma. Si la moral no llega a ser atendida como mandato, sus prescripciones no pueden vincularse a otras declaraciones de la razón como sería el derecho. Por esa razón deben justificarse las acciones para la autoconservación, pues esta última es para Baumeister un
mandato moral general, ya que permite la continuidad de la autonomía de la personalidad,
que a su vez se contempla como una obligación moral general y una condición de la
realización de toda la moralidad295. Esta argumentación conduce de una manera indirecta al
derecho de necesidad y plantea la necesidad de su propia corrección, pues según dicho
292Janka, p. 154.
293Merkel, p. 10 ss. 294Baumeister, p. 87 ss. 295Baumeister, p. 88.
postulado moral, la prohibición jurídica de no lesionar a nadie no puede sostenerse de manera absoluta o como mandato generalizado.
En ese sentido, la consecuencia de su enfoque recoge una especial contradicción, pues el lado objetivo de la culpa jurídica. Es decir, la lesión antijurídica siempre existirá, razón por la cual la causa de exención de pena debe ser hallada bajo otro presupuesto, pero no bajo la idea de autoconservación como mandato moral, pues la misma se justificaría por el lado pasivo y activo de los vinculados en la colisión vida contra vida. En ese sentido el enfoque se contradice por medio de la contemplación de la relación entre derecho y moral. La contradicción consiste en que la propia conservación como fundamento de la realización de la moralidad, a la vez, es una imposibilidad de la misma por medio de la lesión a la integridad de
otro en casos de estado de necesidad. Este mismo punto de vista representó Marquardsen296,
con la diferencia de que propuso una comprensión más estricta del concepto de
autoconservación y abarca el mismo solo en los casos de peligro para la vida, en los cuales se pone en juego aquella esfera de la individualidad que al Estado no le está permitido castigar. A este enfoque se dirigieron las mismas críticas de Baumeister, pues no desarrolló un fundamento riguroso que permitiera solucionar la contradicción que encierra la defensa de la integridad en las disputas que desencadena una acción en estado de necesidad.
b. La teoría cualitativa de Hälschner
El planteamiento de Hälschner distingue entre estado de necesidad y derecho de necesidad, pues aquel es una colisión de derechos. La colisión en estado de necesidad tiene para Hälschner un significado jurídico pero desde otro punto de vista, pues se trata del conflicto
del derecho formal con el bienestar humano297. Para Hälschner, el derecho es la forma moral
de la vida humana en comunidad, en la cual debe realizarse el bienestar humano. El conflicto entre derecho penal y bienestar ocasionado en razón de un estado de necesidad, solo puede ser solucionado por medio de una lesión del último, el cual asimismo debe reconocer dicha
situación como una exigencia de justicia. Según Hälschner, los requisitos de exención de la
pena serían: 1) que la lesión jurídica sea el único medio para la conservación del otro derecho y 2) que el derecho a conservar sea cualitativamente de mayor valor que el sacrificado o, en los casos de igual calidad de bienes, cuantitativamente más extenso u amplio o, por lo menos,
296Marquardsen, p. 401 ss. 297Hälschner, p. 271.
cualitativa y cuantitativamente de igual valor298. Bajo estas circunstancias no se habla de un hecho punible, pero si de un injusto civil que debe ser reparado.
Críticas recibió la distinción entre derecho y bienestar humano presentado por Hälschner299.
Se le califica de desconocer que el bienestar humano es el objetivo del derecho y por lo tanto no podía tomarse como un valor superior al mismo que justifique la lesión del ordenamiento jurídico. Asimismo se señaló que Hälschner se apropió con su enfoque del utilitarismo inglés pues determina la ilegalidad de la acción desde el punto de vista de su utilidad para la sociedad, rechazando el fundamento idealista que recoge la doctrina hegeliana sobre el estado de necesidad300.