B. Enfoques monistas y dualistas sobre el estado de necesidad
I. Las teorías unitarias
3. El perfil objetivo de la doctrina unitaria
La doctrina unitaria objetiva deja ver una variedad de fundamentos que se distancian unas de otras tanto en los detalles como en los presupuestos de sus interpretaciones. Estos enfoques coinciden en su conclusión según la cual en todos los casos de estado de necesidad reconocidos legalmente se da pie a una exclusión de antijuridicidad; sin embargo, el punto de partida es diferente en muchos enfoques, pues por un lado algunos determinan el derecho de necesidad como un derecho subjetivo y otros plantean la legalidad sin conferir dicho
derecho340. Asimismo, si bien por ello no hubo lugar para hablar de un sistema cerrado, los
representantes de este perfil de la teoría unitaria aplicaron consecuentemente el principio de ponderación de intereses341. Stammler342 fue el primer doctrinante que pensó una propuesta de interpretación unitaria para todos los casos de estado de necesidad, la cual fue respaldada y
continuada por Köhler343. Según este punto de vista, sobre la base de un principio formal, los
casos de estado de necesidad presentan tres posibilidades de valoración: 1. Si se da la disputa
entre dos bienes jurídicos, uno de mayor valor que otro, y el primero es salvado a costa del
338 Así Henkel, p. 9 con más detalles sobre las críticas. 339Henkel, p. 10.
340Henkel, p. 10. 341Henkel, p. 11.
342Stammler, p. § 10 ss.; Stammler 1928, p. § 169.
segundo, entonces el autor actúa legalmente pues ejerce su derecho de necesidad y contra su actuación no se puede ejercer ninguna legítima defensa; 2. Si la disputa ocurre entre dos bienes jurídicos de igual valor se da un conflicto de estado de necesidad contra estado de necesidad. Según Stammler, el conflicto de dos bienes jurídicos de igual valor es acompañado de un consentimiento legal pues se ha confirmado de hecho como el más débil y por lo tanto
como el de menor valor344; 3. Si en una situación de necesidad un bien menor se salva a costa
de uno mayor, no existe en este caso un estado de necesidad y la acción es sancionable.
Esta fue la solución que la doctrina objetiva unitaria ofreció sobre el fundamento de una utilización formal del principio de ponderación de intereses. Sin embargo, ello planteó una contradicción en las regulaciones válidas del estado de necesidad. Por un lado, el § 904 BGB, como mayor expresión de la supresión del desvalor de resultado mediante la
salvaguardia de un bien de mayor valor345, no satisfacía una diferencia de menor valor como
presupuesto de la extensión del derecho de necesidad para el actuar y de la obligación de soportar el daño por parte de la persona afectada en su bien. La facultad que se otorga en una situación de necesidad para intervenir en propiedad ajena depende de que el perjuicio que amenaza sea desproporcionalmente grande frente al perjuicio que sufre el propietario por la intervención en su propiedad. La situación con el § 228 no fue muy diferente pues éste exigía que el perjuicio que amenaza al autor no sea desproporcionadamente menor. Con ello, la
doctrina del derecho de necesidad fundada en el principio de ponderación de intereses
fracasaba en su anclaje jurídico por medio de los §§ 228 y 904.
La situación con las regulaciones penales no fue diferente, por un lado, porque el § 54 no
involucraba el principio de ponderación de intereses, es decir, no estimaba expresamente una determinada relación de valores de los bienes jurídicos que se encontraban en medio de una situación de necesidad. Solo se desprendía que el hecho era libre de pena cuando se tratara de salvar el cuerpo o la vida frente a un peligro, con lo cual se manifestaba una tipificación
aproximada del principio de ponderación de bienes346. Sin embargo, aunque fue una
interpretación ampliamente respaldada por la doctrina, la jurisprudencia del Reichsgericht
(RGSt 61, 249) se manifestó en contra de la misma advirtiendo que el principio de la ponderación de intereses, o mejor, la protección del bien de mayor valor al frente del bien de
344Stammler, p. 77.
345 Véase Jeschek/Weigend, p. 383 nota a pie 22 con otras referencias. 346 Así Sauer, p. 331; También Henkel, p. 12.
menor valor era inaplicable en la ley, pues también era exento de pena quien sacrificaba el bien jurídico ajeno como vida para salvar la propia integridad corporal. Para el Reichsgericht, en la regulación del § 54 era comprensible la idea de que en la ejecución de una acción en estado de necesidad no se suspendía la libre voluntad del actuante por medio del poder de la autoconservación, pero si estaba fuertemente influenciada. El sentido del estado de necesidad según el § 54 está mal juzgado si se trae a colación el principio de ponderación de bienes,
pues el mismo lo determina no un punto de vista objetivo sino solo la idea subjetiva de
consideración de la autoconservación. Esta subestimación fue considerada el principal error
de la doctrina unitaria del estado de necesidad347.
Sin embargo, a pesar de que se reconocen algunas deficiencias en las valoraciones del sentido
del estado de necesidad penal, fue v. Liszt el único que reconoció que sería inadmisible querer
limitar el estado de necesidad a aquellos casos en los que se llega a salvar un bien de mayor valor al punto que “para protegerme de un ataque insignificante a mi salud, puedo matar a un
tercero que en nada intervino”348. Si se quería darle lugar al principio de ponderación de
bienes en el § 54 StGB se necesitaba dividir las prescripciones legales en dos grupos. Por un
lado, el grupo de casos en los que se subordina dicho principio y se acepta el derecho de necesidad. Por otra parte, el grupo en el que no cabía dicho principio y no se otorgaba dicho derecho. Para evadir este segundo grupo, v. Liszt se decidió por los casos en los que se otorgaba un derecho de necesidad también en las situaciones en que se salvaba un bien de menor valor a costa de uno mayor. La doctrina considera la fundamentación de esta toma de postura incomprensible y señala que v. Liszt ha negado completamente el punto de vista subjetivo que el legislador penal ha introducido con las prescripciones sobre estado de necesidad.
La doctrina unitaria cae en el error de basarse en fundamentos subjetivos u objetivos y desestima el hecho de que existe un expreso tratamiento separado de los casos del estado de necesidad en el BGB y StGB que asimismo dejan ver una distinción interna en ambas formas
de estado de necesidad, es decir, ignoraron que el legislador civil y penal se han aproximado
al tema desde diferentes puntos de vista349. La doctrina subjetiva unitaria parte del estado de
necesidad penal, luego de reconocer el punto de partida subjetivo del legislador, pero cae en el
347Henkel, p. 13.
348v. Liszt, p. 355. 349 Véase Henkel, p. 15 s.
error de generalizar y de querer fundamentar todas las interpretaciones de la legislación sobre la materia desde el mismo punto de vista, estableciendo unas condiciones equivocadas en la
explicación de las reglamentaciones del estado civil. En el error contrario cayó la doctrina
objetiva unitaria, pues partieron del estado de necesidad civil y generalizaron el principio de ponderación de bienes allí reconocido incluso en los casos que regula la legislación penal, negando el punto de partida subjetivo tomado por el legislador. El error es igual desde los dos
puntos de vista: no se hace una diferenciación sustancial.