B. Enfoques monistas y dualistas sobre el estado de necesidad
I. Las teorías unitarias
1. Legislación y principios sobre el estado de necesidad
Como señala Küper, entre otros, fueron muchos los intentos legislativos para adecuar la doctrina del estado de necesidad al plano de las regulaciones positivas. El marco normativo de las disposiciones sobre el tema creció históricamente y se extendió de manera fragmentaria, especialmente en la legislación del siglo XVIII, donde abordó las situaciones de estado de
necesidad de manera incompleta y con diferentes consecuencias. El allgemeines Landrecht
für die preußischen Staaten (ALR) de 1794,prescribió un trato indulgente (II 20 § 1115) para los casos de hurto famélico eximiéndolo de pena. Asimismo, consideró la situación espiritual
acarreada por el miedo frente a amenazas como una situación análoga (II 20 §§ 19 ss.). Este
último contenía una determinación limitante para dos formas de aparición: “el miedo por menos daños a la propiedad o por los males que se pudieran seguir como efecto de ello”. En este caso fue inexcusable la imposición dolosa de un daño irreparable (II 20 § 21). En la otra situación, la exención o atenuación de pena fue un asunto que se dejó a la discrecionalidad del juez, el que según el estado de las circunstancias debía decidir, especialmente considerando dos factores relativos al involucrado en el hecho, es decir, el estado de la mente y el cuerpo del autor314.
La legislación austriaca del siglo XVIII abordó con más detalle dos factores determinantes
para la situación anímica de quien actúa en estado de necesidad: la coacción y la violencia. En
el CP de 1796 no fue contemplado como delito el hecho que fue generado por medio de irresistible violencia (§ 8). También el CP prusiano de 1851 permitió la liberación de la pena solo bajo la condición de que la libre determinación de la voluntad del autor fuera excluida
por medio de la fuerza o la amenaza (§ 40)315. La mayoría de las legislaciones reconocieron
algunas situaciones de necesidad316 y las señalaron como estado de necesidad o como
situaciones de peligro de determinada manera317. Paralelo al uso de la noción de peligro que
se dio en los reglamentos sobre coacción o estado de necesidad, fue asimismo característica la
delimitación a peligros para el cuerpo o la vida. De igual manera, fue común la restricción
314 Véase Küper en Erler/Kaufmann/Stammler (eds.), pp. 1069; Küper JuS 1987, p. 85. 315Küper JuS 1987, p. 169; asimismo v. Liszt, p. 350.
316 Así por ejemplo Sajonia 1830/1855/1868, Wurtemberg 1839, Braunschweig, Hanover 1840, Hessen 1841,
Baden 1845, Turingia 1850, Baviera 1861 y Hamburgo 1869.
del círculo de personas en peligro, concretándolas en el autor y sus familiares. Frecuentemente se concedía un estado de necesidad inculpable y se resaltó expresamente la
falta de imputación del hecho al autor318. Como representativa de las normas excluyentes de
pena, puede mencionarse el hecho concretado típicamente en el CP de Baden de 1845, según
el cual la imputación de una acción no permitida no tiene lugar según el § 81 cuando el hecho no fue ejecutado por quien actúa en estado de necesidad causado por medio de una culpa propia y punible, para evitar un peligro para su propia vida o sus allegados, actual, urgente y no evitable de otra manera, lo cual fue complementado por el § 82 por medio de una
exclusión de imputación en casos de constreñimiento319.
b. §§ 52 y 54 del StGB de 1871
Similar proceder incorporó el StGB del Deutsche Reich de 1871. Por un lado, el § 52
estipulaba que no existía acción punible “cuando el autor ha sido coaccionado a realizar la acción por una fuerza irresistible o una amenaza que estaba unida a un peligro actual, no
evitable de otra manera para el cuerpo o para la vida de él mismo o de un familiar”320. Por
otro lado, el § 54 disponía que el hecho no era sancionable “cuando la acción, además del caso de legítima defensa, ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable, no evitable de otra manera, para la salvación de un peligro actual, para el cuerpo o la vida del autor o de
un familiar”321. La diferencia con el StGB de Baden radica en que fue introducido el mero
peligro para el cuerpo y la causal sistemática de exención de la pena no fue nombrada (§ 52), además al mismo resultado se llegaba cuando la acción se ejerciera en los casos de legítima defensa (§ 54).
Los §§ 52 y 54 StGB se incorporaron fundamentalmente como causales de exculpación y
para que pudieran asumir dicho rol necesitaron ser interpretados desde muchos puntos de vista, a los fines de precisar su rendimiento como exculpantes. En cuanto a su aplicación práctica, se llegó a plantear incluso que el § 54 era una disposición que podría abarcar acciones en estado de necesidad que ya estarían justificadas, como en el caso de quien se
318Küper en Erler/Kaufmann/Stammler (eds.), p. 1069. 319Küper en Erler/Kaufmann/Stammler (eds.), p. 1069.
320 Sobre los elementos del § 52 véase en M. E. Mayer, p. 388 ss; Mezger, p. 264 ss.; LK/Baldus, § 52 nm. 1 ss.;
Schönke/Schröder, § 52 nm. 1 ss.
321 Acerca de los elementos del § 54 véase v. Liszt, p. 54 s.; Mezger, p. 269 ss.; LK/Baldus, § 54 nm. 5 ss.;
introduce en una cabaña ajena para no morir congelado durante una excursión en las
montañas322. Respecto a su fundamentación se advierte que las interpretaciones dadas a
dichos parágrafos incorporaron de manera muy deficiente las concepciones sobre culpabilidad. En efecto, no se pudo desprender de la norma ni la existencia de la citada presión anímica ni una concreta vigencia de la misma, pues la acción punible tiene que ser
ejecutada para la salvación ante un peligro, lo que descarta la necesidad de introducir más allá
de ello un motivo propio y especial323. Si el motivo de la acción es la salvación ante un
peligro que amenaza la existencia psíquica, entonces sigue siendo fungiendo el peligro como la presión anímica que se coloca detrás del hecho, en este caso por la necesidad de autoconservación. Por esa razón, se presentó el punto de vista contrario como la interpretación correcta, es decir, se advertía que según el texto de la norma hubiera sido
suficiente motivación que el actor se encontrara en el estado de necesidad allí descrito y
actuara para la evitación del peligro. Bajo estas circunstancias, el reproche de culpa era
desplazado pues el autor está en una situación en la que no podría exigírsele otra conducta324.
c. §§ 228 y 904 del Código Civil alemán (BGB)
Los casos de estado de necesidad justificante regulados legalmente se encontraban en los §§
228 (estado de necesidad defensivo) y 904 (estado de necesidad agresivo)325. Estos fueron
introducidos en el código civil alemán (BGB) de 1896, que entró en vigencia el 01.01.1900. Estos parágrafos, en parte expresa e implícitamente, excluyeron la ilegalidad del hecho y se
introdujeron como medida de valoración de la proporcionalidad del daño entre peligro y
lesión. El § 228 permite dañar o destruir una cosa ajena que constituya un peligro, cuando el acto de necesidad es necesario para alejar el peligro y si el daño no es desproporcionado al mismo. El § 904 va aún más lejos, pues permite numerosas actuaciones sobre una cosa ajena (dañar, destruir, usufructuar, etc.) cuando estas son necesarias para evitar un peligro actual y el daño inminente es desproporcionalmente elevado frente al originado por la actuación.
Ambas disposiciones hablan solo de la intervención sobre bienes (muebles o inmuebles) con
la diferencia de que el § 228 habla de una cosa que en sí mismo es la fuente o causa del peligro, mientras que el § 904 se refiere a una cosa neutral sobre la cual es necesario actuar
322 Sería una acción que reuniría todos los requisitos del § 54, pero ya estaría justificada. Así Lenckner, p. 10. 323 Véase Schönke/Schröder, § 59 Anm. 67.
324 Véase Lenckner, p. 10 y nota a pie 22 con otras referencias. 325 Véase in extenso Jescheck/Weigend, p. 381 s.
para evitar un peligro actual. Bajo estos supuestos se excluía la antijuridicidad de la
actuación, pero exigían la ponderación de los bienes jurídicos en cuestión. Con ellos, la idea
de ponderación de intereses fue claramente reflejada326. La reglamentación civil, que
repercutió en las valoraciones jurídicopenales por medio del principio de unidad del ordenamiento jurídico, no se interpretó como una causal de exculpación motivada
sicológicamente327, sino que ella incorporó causales de justificación de objetiva ponderación
(estado de necesidad agresivo y defensivo)328.