Anotación Preliminar: los problemas de justificación

La introducción del enfoque diferenciador en el sistema del hecho punible tiene lugar por medio de la ubicación del estado de necesidad ya en el injusto o en la culpabilidad sobre la base inicial de los principios vinculados al mismo (ponderación de intereses, relación medio- fin y motivación o fin) y actualmente con arraigo en los §§ 34 y 35 StGB. Esta diferenciación entre justificación y exculpación deja ver una cierta forma de “compromiso” o “conciliación” entre las diferentes teorías sobre el estado de necesidad con la apertura de justificaciones no absolutas. Esto permitió que se extendiera considerablemente el espectro de relevancia legal de los casos de estado de necesidad, ampliando así de manera importante el número de asuntos de posible tratamiento bajo esta causal. Sin embargo, un desarrollo riguroso de los fundamentos del estado de necesidad a nivel jurídico-penal y, paralelo a ello, las bases de la teoría de la diferenciación, más allá de la descripción de su desarrollo histórico, no ha sido logrado en la doctrina jurídico-penal.

Si bien parece claro que en el campo del desistimiento del juicio de culpabilidad y pena, el ordenamiento jurídico prescribe una reacción proporcionada a la situación sobre la base de la necesidad como exculpante, cuando el autor ejecuta algo prohibido en medio del conflicto de los bienes jurídicos, pero solo hasta el límite que la fuerza preventiva de la norma penal lo

permite para que la misma no se vea afectada fuertemente486_{. Sin embargo, especialmente en}

lo relativo al estado de necesidad justificante, los intentos de fundamentación no han sido

completamente claros. Normalmente se ha aclarado que en el estado de necesidad justificante regulado por el § 34 se expresa la posibilidad de protección del bien amenazado, pero no se dice nada sobre el principio de preservación y con ello sobre la fundamentación del estado de

necesidad justificante487. Si bien el marco de fundamentación se resigna ante la aparente

posibilidad inmediata del principio de ponderación de intereses, más allá no se aclara por qué

486 _{Así Küper JuS 1987, p. 86 y nota a pie 64; Kühl FS Lenckner, p. 149.}

487 _{Así Meißner, p. 122; Küper JZ 2005, p. 107; Küper JuS 1987, p. 88; Lenckner, p. 47;}

se sacrifica un bien jurídico para preservar otro ante la urgencia o necesidad. La ponderación de intereses solo responde a la pregunta sobre si el ordenamiento jurídico acepta como adecuado las acciones en estado de necesidad bajo la consideración de todos los puntos de

vista determinantes o decisivos488.

Adicional al problema de la justificación interna, tampoco es completamente claro por qué se

entiende legítimo extender a la comunidad o a un individuo el perjuicio del involucrado en el estado de necesidad. Es evidente que no todos los casos de estado de necesidad pueden tener el efecto de poner fuera de validez una prohibición penal para ampliar la facultad de descargar el propio perjuicio a un grupo o a un particular, pues una socialización comprensiva de situaciones de peligro se convertiría en el final de cualquier perfil liberal del ordenamiento

jurídico489, sin embargo, no es clara la justificación externa en el sentido de advertir los

límites hasta los que sería posible soportar un perjuicio como consecuencia de un estado de necesidad. Por encima de ello, en todo caso, el problema central de la fundamentación del

estado de necesidad radica en la pregunta sobre por qué se puede conferir un derecho a

lesionar bienes jurídicos ajenos. Esta pregunta ha sido más omitida que aclarada en las discusiones ampliamente ramificadas, que condujeron a una “síntesis contradictoria” en la

forma de la doctrina de la diferenciación490, ni se ha resuelto desde este punto de vista ni

desde la teoría del fin.

Si bien hay diferentes intentos, por ejemplo, como el de Graf zu Dohna491 en conexión a la

teoría de Geyer, los mismos no son completamente abarcables dogmáticamente. Las

diferentes teorías sobre la ubicación sistemática o la fundamentación del problema de justificación muestran que se desiste de una explicación de sus cimientos o los mismos se apoyan relativamente solo en el texto de la norma para explicar la justificación básica de las acciones en estado de necesidad. Una fundamentación racional tampoco es posible encontrar

en aquellos que han sido llamados los padres de la teoría diferenciadora. En cierta parte de la

doctrina, incluso, se argumenta con cierta resignación que en el intento de fundamentación del estado de necesidad justificante, la sociedad no puede llegar a decidir de otra manera en los

488 _{Véase Jescheck, § 33 I 1; así Meißner, p. 122.} 489_{Küper JuS 1987, p. 88 y nota a pie 40.} 490_{Küper JuS 1987, p. 86; Meißner, p. 122.} 491 _{Véase Graf zu Dohna, p. 125.}

casos de colisión de bienes a como lo haría un particular cuando su interés entra en conflicto

dando prioridad al interés de más valor492. El estado de necesidad justificante, con la primacía

del interés de mayor valor, impone una obligación de solidaridad, no moral sino ya jurídica

para soportar la conservación de intereses ajenos. Esta tendencia colectivista y utilitarista está

implícita en la fundamentación del estado de necesidad493.

En respuesta a esta problemática, los intentos de fundamentación se han orientado, por un lado, a explicar las razones por las que prima el interés mayor. Para ello se parte de dos

nociones implícitas en el principio de justificación: solidaridad y utilidad social. Por otro

lado, se han hecho esfuerzos por retomar la doctrina hegeliana para entender, a partir de sus fundamentos, por qué en la colisión de bienes o intereses prima el de mayor valor (Pawlik/Kühl). Asimismo, se resaltan las discusiones que intentan retomar la teoría unitaria

para clasificar el estado de necesidad como un problema de justificación (Gimbernat

Ordeig)494.

II. Fundamentación desde la solidaridad y la utilidad social