También se podrán acordar adelantos de pago cuando exista entrega de materiales previos a la ejecución misma del contrato, y bajo las condiciones mínimas que garanticen ese desembolso anticipado de las arcas del Estado, sea que exista una garantía colateral rendida en beneficio de la Administración, todo ello, según lo ha venido desarrollando la Contraloría General de la República en sus oficios y resoluciones. Observar el art. 35 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa.
13. Reajuste de Precios
Desde el momento en que el particular se presenta ante la Administración para formalizar una propuesta en un concurso público persigue un interés de carácter financiero. Su disposición de colaborar con los cometidos estatales también envuelve un interés de que su participación le sea remunerada. Es justamente la obtención de ese beneficio lo que impulsa al contratante a participar. Cuando ese beneficio es socavado por causas imputables a hechos de la Administración, sobrevinientes o imprevisibles el
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contratista tiene derecho a que el citado beneficio sea restablecido. Allí nace el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuación financiera. En nuestro medio ha sido uno de los aspectos de mayor preocupación pues si bien el Estado ha sido ampliamente protegido en sus relaciones con los particulares es lo cierto que estos últimos frente a derechos disminuidos no deben sufrir mayores limitaciones que las derivadas del propio ordenamiento jurídico. Las prerrogativas estatales nunca pueden cercenar derechos de raigambre constitucional como el derecho a la libertad de comercio y sus inexcusables alcances.
Es natural, eso sí, que el contratista deba asumir el riesgo del alea normal de la negociación pero desde el momento ello se trasforma en un alea anormal las consecuencias que se deriven de este deben ser resarcidas o atenuadas por la Administración contratante.
Cualquiera que sea el contrato que se celebre lleva implícito en su contenido el principio de inmanente justicia. El Estado no podría bajo ningún supuesto pretender la ejecución de un contrato variando la equidad de las cargas en contra del contratista. Ello no encuentra respaldo de ninguna especie en nuestro ordenamiento.
En Costa Rica existe un Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, Decreto No. N° 33114 (en adelante Reglamento de Reajustes), reformado por Decreto No. 33218 cuyos principios no distan de las valoraciones jurídicas aquí apuntadas.
Estatuye dicho cuerpo normativo que debe ser la Administración contratante quien analice y resuelva las solicitudes que se presenten para reajuste de precios, dicha actuación deberá contemplar la variación de los costos directos e indirectos tomando de base el programa de trabajo vigente (ruta crítica), naciendo dicho derecho desde la presentación de la oferta misma, donde se estiman los índices de precios vigentes a ese momento y los índices correspondientes al mes de facturación según el programa de trabajo, siendo que dicha cuestión debe preverse desde las bases de la contratación y en el tanto no exista para ese momento un finiquito formalmente emitido.
Asimismo indica dicho reglamento que los intereses moratorios no tendrán mayores limitaciones que los derivados de la Ley.
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El artículo No. 7 establece:
“7. Las bases de referencia para que se efectúe el reajuste serán:
En primer lugar, las variaciones en los precios de los costos directos e indirectos son los que activan el instrumento de reajuste del precio del contrato.
En segundo lugar, el valor de los índices de precios iniciales correspondientes al tipo de obra en la fecha de presentación de las ofertas.
En tercer lugar, el reajuste se calculará sobre estimaciones mensuales de avance de la contratación, con base en los programas de trabajo vigentes. Si las actividades sufren atrasos imputables al contratista, en relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el precio de dichas actividades se reajustará con base en los índices de precios que originalmente les correspondían de acuerdo con dicho programa (ruta crítica), según lo establecido en el presente reglamento. Por el contrario, si las actividades se adelantan en relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el precio de dichas actividades se reajustarán con base en los índices de precios del mes en que efectivamente se realizaron.”
Ahora bien, no debe olvidarse que las alteraciones pueden ser tanto en contra como a favor del Contratista, razón por la cual, en el momento de la ejecución la unidad técnica competente y responsable de darle seguimiento a ese aspecto, debe permanecer vigilante para no incurrir en pagos de más a favor del contratista. Aunque la experiencia demuestra que este es un aspecto algo descuidado en la ejecución contractual no es esa razón para fomentar esa errónea práctica administrativa.
Por otro lado, el mismo Reglamento del que se viene hablando dispone que la estructura del precio en los contratos de obra deba seguir el esquema de componentes y desarrollo en los términos que a continuación se citan:
“Artículo 5º—Estructura del Precio del Contrato. El objetivo del reajuste de precios es mantener el equilibrio económico del contrato en las relaciones contractuales entre la Administración y sus contratistas. De esta forma se pretende mantener el valor real del contrato, evitando que alguna de las partes se vea económicamente perjudicada.
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Para efectos de este Reglamento, la Administración Contratante deberá establecer la estructura del Precio del Contrato de una obra pública de construcción y mantenimiento en el cartel según el tipo de obra. Esta estructura estará compuesta por los costos directos, los costos indirectos, la utilidad y los imprevistos. Los costos directos se dividen en: costos de mano de obra directa y costos de insumos directos en el caso de Edificaciones o costos de los grupos de insumos y servicios especiales en el caso de obras de ingeniería civil; mientras, los costos indirectos se dividen en: costos de mano de obra indirectos y costos de insumos indirectos. Además, podrá incluir los costos de insumos y servicios específicos. En otros casos calificados, debidamente demostrados y que no representen un beneficio indebido a ninguna de las partes contratantes, la modificación de la estructura podría efectuarse siempre y cuando sea formalizada mediante addendum refrendado en sede contralora o según corresponda, en la instancia u órgano pertinente encargado de la aprobación del contrato.
A partir de la estructura del Precio del Contrato, se establecerán las ponderaciones de cada uno de sus componentes. De esta forma se tiene: 1. Estructura del Precio del Contrato de Edificaciones:
n
PC= CDm +CD1 +CIm + CI1 +Σ CE + U + I =1 En donde,
PC Representa el precio del contrato.
CDM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra directa.
CDI Representa la ponderación del total de costos de insumos directos. CIM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra indirecta.
CI1 Representa la ponderación del total de costos de insumos indirectos. CE Representa la ponderación del costo de los insumos y servicios específicos.
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U Representa la ponderación de la utilidad.
1 Representa la ponderación dispuesta para el rubro de imprevistos. 2. Estructura del Precios del Contrato de obras de ingeniería civil: n n
PC = CD m +Σ CEA + CI m + CI 1 +Σ CE + U + I =1 En donde,
PC Representa el precio del contrato.
CDM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra directa.
CEA Representa la ponderación de los costos de los grupos de insumos y servicios especiales.
CIM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra indirecta.
CII Representa la ponderación del total de costos de insumos indirectos. CE Representa la ponderación del costo de los insumos y servicios específicos.
U Representa la ponderación de la utilidad.
1 Representa la ponderación dispuesta para el rubro de imprevistos. El mismo reglamento sigue el desarrollo en los siguientes términos:
“Artículo 7º—Modificaciones al programa de trabajo. Procederá el aumento de los plazos de los contratos y la actualización de los programas de trabajo, a solicitud del contratista previo vencimiento del plazo vigente (cronogramas y programas físico financieros) con motivo de atrasos producidos por las siguientes causas:
1. Caso fortuito o Fuerza mayor: falta en plaza de equipos y materiales a incorporar, escasez de materiales de construcción o materias primas en el mercado nacional o internacional, períodos de lluvia
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indiscutiblemente perjudiciales al proceso de la obra a comprobar por el contratista, huelgas, manifestaciones, bloqueos o desfiles; que impidan la ejecución del contrato.
2. Hechos imputables a la Administración Contratante que afecten el avance normal del contrato, tales como, pero no limitados a:
a) Falta de elementos técnicos indispensables para iniciar o proseguir la ejecución del contrato, cuando dichos elementos deba suplirlos la Administración Contratante.
b) Falta de medidas que permitan localizar el sitio exacto donde debe construirse la obra, o la existencia de impedimentos legales que dificulten la iniciación y la ejecución del contrato.
c) Orden escrita de la Administración Contratante para suspender, interrumpir o disminuir el ritmo de ejecución del contrato.
d) El incumplimiento del pago puntual de la factura de avance del contrato, de acuerdo con las cláusulas del respectivo contrato; aún cuando se dé el reconocimiento de intereses moratorios.
e) El incumplimiento de la Administración Contratante en la entrega de equipos y de materiales ofrecidos en el cartel en la fecha fijada por el adjudicatario en su oferta.
f) Atrasos causados por el no otorgamiento de los respectivos permisos y autorizaciones de construcción, o de estudios de impacto ambiental, estudios geológicos, arqueológicos o cualquier otro estudio similar; siempre y cuando sean atribuibles a la Administración Contratante. 3. Otras causales de modificación del programa de trabajo que conste en el contrato, o en pliegos de condiciones o procedimientos generales de la Administración Contratante, o bien, que sean aprobadas por la Administración Contratante.
4. Cuando el contrato establezca la obligación de tramitar exoneraciones de impuestos y/o permisos temporales de internamiento de maquinaria y equipo por parte de la Administración Contratante.
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5. Modificaciones, trabajos extras o ampliaciones del contrato, solicitados por la Administración Contratante, que justifiquen el aumento del plazo.
6. Mutuo acuerdo de las partes.
Para que sean aplicables las causales anteriores, se requiere la debida justificación y aprobación de la Administración Contratante, lo cual queda sujeto al trámite legal y a los procedimientos correspondientes. Los atrasos que fueren responsabilidad del contratista no darán derecho a actualizar los programas de trabajo y el reajuste de precios se realizará con el cronograma establecido.”
El desarrollo de los anteriores cánones tiene su fundamento a partir de la posibilidad de prórroga que establece la normativa de contratación administrativa promulgada. No obstante, a parte de las limitaciones allí establecidas, también deben considerarse las que derivan del artículo 198 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (Prórroga del Plazo) donde se dispone esencialmente que el trámite debe encontrarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento del hecho que provoca la prolongación del plazo, o en su defecto dentro del periodo de vigencia del plazo de ejecución contractual. Ambas deben estar debidamente sustentadas en los motivos que detalla el Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, o cualesquiera otros que pudieran gozar de la misma naturaleza.
Los ajustes del plazo en algunos casos, como el enunciado en el inciso 5) del Reglamento para Reajustes, deben concordarse con el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa “Modificación contractual” cuando de los requisitos previos se trate.
Por otra parte, no conviene dejar de lado lo relativo a la suspensión del contrato si media caso fortuito o fuerza mayor. Dicha mesura podría ocasionar igualmente un menoscabo en el patrimonio del contratista la mayor de las veces, o de la Administración, en el menor de los casos. No obstante, tanto la suspensión como sus consecuencias deben ser ampliamente examinadas por el fiscalizador del contrato a fin de no incurrir en una conducta lesiva en contra los intereses públicos que protege, o cometer excesos contra los intereses del contratista. Cualquiera que sea el caso podría irrogarle sanciones administrativas, e incluso pecuniarias.
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En otro orden de ideas, el ajuste en la utilidad es procedente sólo en los casos excepcionalmente señalados en el artículo No. 8 del Reglamento de Reajustes, sea, cuando la cotización se haya realizados en colones costarricenses y que el inicio de las obras se extiende más allá de 30 días naturales del plazo inicialmente previsto o la suspensión supere ese lapso. Como es obvio, aquellos materiales o insumos facilitados por la Administración no hallan razón de reajuste (artículo 9).
Cuando se trate de anticipos o adelantos procede acogerse a lo indicado en el artículo 10 de ese mismo cuerpo normativo que a la letra señala:
“Artículo 10.—Anticipos y adelantos. Cuando el cartel de licitación conceda al contratista la facultad de cobrar anticipos de dinero en los contratos, estos se incluirán como avance de ejecución para efecto de cálculo del reajuste de precios, por lo que se reajustarán los precios desde la fecha de presentación de la oferta, hasta la fecha en que se entregue dicho pago al contratista.
Sobre estos anticipos, el contratista deberá rendir una garantía colateral, por el monto total del anticipo, adicional a la de cumplimiento, según se indique en el cartel de la licitación. Estos anticipos serán amortizados deduciendo, del monto de cada estimación periódica de avance, el mismo porcentaje que significa el anticipo respecto al precio contratado en la fecha de presentación de la oferta, hasta que se cubra el 100% (cien por ciento) del anticipo.
En el caso de adelantos sobre un renglón de pago específico, estos se incluirán como avance de ejecución para efecto del cálculo del reajuste de precios y se amortizarán conforme se facture el renglón de pago correspondiente.”
En ese mismo Reglamento se disponen los índices a utilizar y las fórmulas según el tipo o de obra a contratar, así como el método seleccionado para esos efectos, a saber, Fórmula de reajuste de precios de edificaciones, Fórmula de reajuste de precios de obras de ingeniería civil, Reajuste de precios por método analítico y Mantenimiento del equilibrio económico para la parte contratada en moneda extranjera, de modo que la Administración cuenta con un instrumento de meritoria amplitud desde el cual puede resguardar el equilibrio financiero del contrato.
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Desde esa perspectiva, la Administración cuenta con un insumo de mucho valor a los efectos. Cabe notar que por tratarse de un Reglamento de alcances generales sus disposiciones deben ser consideradas cuando se trata de Reajuste de Precios en contratos de Obra Pública, así como debe ponerse especial cuidado al artículo 31 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa.
14. Régimen sancionatorio
Los contratos públicos, por regla, contemplan una serie de sanciones contra la conducta omisa o desviada del contratista. Las razones para que ello sea de esa forma se coligen a partir del interés público que se debe salvaguardar. No es esto razón para pensar que contra la Administración no exista un cúmulo de medidas correctivas en un contrato administrativo, pero sí que estamos de cara a una de las prerrogativas que ella ostenta de frente al contratista. Se pude afirmar que el Estado mantiene ciertas obligaciones inherentes al contrato, más el contratista como colaborador, está sometido a una vigilancia sin mengua de ninguna especie. Este último no responde sólo ante el Estado, sino ante el interés general que ese resguarda. Entonces, las medidas para compeler el cumplimiento del contrato van desde sanciones de tipo administrativo, pecuniario hasta incluso disolutivo. El régimen sancionatorio se regula a partir del art. 93 de la Ley y 212 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa.
15. Sanciones administrativas
Dentro de la primera categoría se pueden citar las sanciones de apercibimiento e inhabilitación. Su rigurosidad depende de la conducta sujeta a penalidad. No obstante, no todas las conductas constituyen falta de la ejecución propiamente dicha. Algunas tienen que ver con el procedimiento que le antecede. Esas conductas serán objeto de análisis en otro documento pues interesan para los efectos del presente Manual aquellas que se encuadran en la etapa de ejecución contractual.
La Ley de Contratación Administrativa indica que será objeto de sanción de apercibimiento la siguiente conducta.
“Artículo 99.-
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Se hará acreedora a la sanción de apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría General de la República, la persona física o jurídica que, durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las siguientes conductas:
a) El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato; sin perjuicio de la ejecución de las garantías de participación o cumplimiento.”
Así, el contratista que en un contrato de obra incurra en un incumplimiento defectuoso o tardío podrá hacerse acreedor de la sanción antes descrita. La calificación de cumplimiento defectuoso normalmente se asocia con estándares de calidad. El cartel de la contratación, no sólo tiene la fuerza de regular aspectos o condiciones generales de la prestación sino que también puede delimitar la calidad que debe tener el objeto y sus componentes. En el caso de la Obra Pública los materiales pueden tener desde las especificaciones técnicas márgenes de calidad, rangos y tolerancias preestablecidos, de modo que cualquier falta que atente contra ellos puede sujetarse a la sanción de apercibimiento, aunque, cabe aclarar que el cumplimiento defectuoso podría derivar de cualquiera otra conducta con capacidad de afectar el buen desempeño de la obra.
La demora podría acarrear esa misma sanción. Es necesario recordar que los contratos públicos deben satisfacer una necesidad general, de modo que el retraso en la satisfacción atenta contra la continuidad del servicio que el Estado debe procurar.
Naturalmente, para imponer la sanción de apercibimiento, deberá seguirse el procedimiento que señala el artículo 217 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que a grosso modo dispone el deber de conformar un expediente preliminar donde se incorporen las pruebas en las que se fundamenta el procedimiento, traslado de los cargos para que en un periodo de 15 días se presenten los alegatos del supuesto incumpliente, recolección de prueba adicional de ser necesario y nueva audiencia al