Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artículo 859, se procederá a la venta de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con aprobación judicial.
COMENTARIO
La regla del artículo 860 debió estar situada después de la contenida en el 861, porque lo lógico es que solamente se recurra a la venta de activos cuando la naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una conveniente ("cómoda", dice el precepto) partición material. Es decir, que lo usual y corriente es que los copartícipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a distribuirse la masa indivisa tal como ella es y está, porque no tiene sentido convertirla en líquida si se la pueden repartir de otra manera que les convenga más.
Establecido lo anterior, la lectura y aplicación de la norma requiere un sosegado análisis, conforme detallamos a continuación.
La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el pago de las cuotas. ¿Si no lo hubiera dónde? Pareciera que se ha pensado que no haya dinero en la masa hereditaria original. Y eso puede ser cierto, pero no solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero, no importa su origen. Y el origen de este dinero puede ser diverso: el que hubiera en el caudal relicto propiamente dicho dejado por el testador; el dinero obtenido por frutos producidos por la masa y no repartidos anteriormente (por ejemplo, lo dispuesto por el artículo 846); el dinero resultante de indemnizaciones de seguros; el recibido por ventas efectuadas antes de iniciarse el proceso particional; el que esté dispuesto a ser entregado por un copartícipe para compensar la adjudicación de bienes materiales en exceso de su cuota; el que provenga de colación, o de reducción mediante abono en dinero de donaciones o legados inoficiosos; el que se obtenga de un préstamo solicitado por los copartícipes con garantía de su cuota o de bienes que continúan indivisos. En fin, las posibilidades son numerosas. Por lo demás, lo de dinero necesario es una
mera forma de referirse a suficiente.
En el supuesto de que no se hubiera podido obtener el dinero y que los bienes no puedan ser partibles o que, siéndolo, se tenga que hacer la partición desmereciendo su valor, "se procederá a la venta de los bienes hereditarios que sea menester". Esta venta, insisto, solo tiene razón de ser cuando ninguno de los copartícipes está dispuesto a compensar a los demás, con bienes o dinero extra hereditarios. Por tanto, cuando se habla de venta, lo lógico es que se está pensando en venta a terceros.
Aunque el precepto solamente se refiere a venta de bienes, creo que por la misma razón cabe cualquier otra forma de transferencia mediante la cual se obtenga dinero. Estoy pensando, por ejemplo, en la cesión onerosa de derechos o de posición contractual.
La venta supone, como se infiere de la siguiente frase del mismo artículo, que se haga por el precio y de la manera en que la mayoría de los interesados decida. Se trata, por lo tanto, de primera intención, de una venta convencional. El problema se suscita cuando no hay tal acuerdo mayoritario, hipótesis que el dispositivo no contempla. En tal caso habrá que recurrir a la venta judicial, a lo que más adelante me refiero.
Antes de ello, quiero examinar la alusión del artículo al acuerdo. Hay en ello varios temas: el primero, de dudosa conveniencia, es que la ley exija acuerdo, aunque sea mayoritario y que no consienta que la venta tenga que hacerse si lo pide cualquier partícipe (para con ello posibilitar la partición, por lo menos respecto de él) cuando los demás se nieguen a pagarle el valor de su cuota. Eso sería lo coherente, me parece, con la previsión de los artículos 849 y 854 inciso 1), pues de lo contrario a dicho copartícipe se le estaría forzando a continuar en la indivisión, convirtiendo en inútil dicho numeral 849. Comprobada, pues, la indivisibilidad material o la inconveniencia económica de hacerla, y constatado que los demás copartícipes no quieren compensar en dinero o de otro modo al interesado en retirarse, si no se le permite pedir la venta se le estaría condenando a continuar en la indivisión.
La segunda atingencia toca a lo de "acuerdo mayoritario de los herederos" (o legatarios de parte alícuota, o de cualquier acreedor (artículo 854), sin precisar si el acuerdo se obtiene por suma de concurrentes o por suma de cuotas. Si aplicamos la norma ad pedem litterae, habría que concluir que el heredero del
98% resultaría derrotado por la voluntad contraria de otros dos herederos titular cada uno del 1 %. Me parece que, pese a la literalidad del precepto, la concluon lógica es que el acuerdo se tome por mayoría de cuotas. Y no por unani Idad, como se exige en copropiedad (artículo 971), pues como apunta Kipp ( . 242) deben evitarse actitudes de obstrucción por un heredero reacio que conduce a una cuasi parálisis decisoria (DELNOY, p. 285).
sigue: que aunque haya acuerdo mayoritario la venta se tenga que hacer "con aprobación judicial': Francamente no le encuentro sentido alguno a esta exigencia de aprobación, salvo que alguno de los copartícipes sea incapaz o haya sido declarado ausente. Pero en este caso se aplica sencillamente el numeral 855 y no era necesario que la norma dispusiera como ha dispuesto.
Pasemos, ahora sí, a la venta cuando no hay acuerdo en hacerla o en la forma de hacerla. Como la imposibilidad del acuerdo impide la partición y con ello se obligaría a continuar la indivisión, es procedente la solicitud de partición judicial. A estos fines, previa tasación, el juez ordenará la venta en pública subasta, siguiendo el criterio que anuncia el artículo 988 in fine. Las complicaciones que naturalmente pueden originarse como consecuencia de estos inconvenientes de la partición por los copartícipes, aconsejan, sin duda, que el testador confiera facultades al albacea para que efectúe la partición y, si es el caso, que venda los bienes necesarios.
ADJUDICACION DE BIENES DIVISIBLES ARTICULO 861
Si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente partibles, su partición material se efectuará adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda.
COMENTARIO
La norma no suscita especial dificultad de comprensión. Solo extremando mucho el análisis el artículo se presta a los siguientes comentarios:
a) El sentido, a estos fines, de la expresión "cómodamente", que presumiblemente debe denotar lo fácil, simple, factible o manejable al momento de la partición, no cuando se abre la sucesión.
La comodidad se postula tanto para la facilidad de efectuar la división o no dificultad instrumental de conseguir el fraccionamiento (BURDESE, p. 152) como para el resultado mismo. Expresa Morelli (p. 301) que esta comodidad se concreta en un aspecto estructural, de modo que sea posible el fraccionamiento mediante formación de cuotas concretas susceptibles de autonomía y de goce, libres de restricciones y limitaciones que las restrinjan de valor, y en un aspecto económico funcional, conducente a que no se deprecie el bien respecto de su normal utilización y destino, incluso de apreciación estética (BURDESE, p. 153). Lo cómodo, en suma, significa un triple y convergente perfil funcional, económico y material y con proporcionalidad de la parte respecto del todo.
¿Esto significará, acaso, que si no son cómodamente divisibles no habrá partición material? No parece sensato. La comodidad o incomodidad es criterio absolutamente librado a la soberana voluntad de los copartícipes, de manera que solo a ellos toca la decisión sobre la forma de efectuar la partición, superando las incomodidades que pudieran advertir. Como la partición material supone la adjudicación de elementos singulares y separados a cada uno de los
copartícipes, ellos verán cómo la pactan, incluso recibiéndolos e cotitularidad, o con compensaciones dinerarias, o con bienes extrahereditarios.
Además el artículo se refiere a que "si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo sean. Consecuentemente, la hipótesis legal es que la partición pueda efectuarse de tal manera que los bienes no se fraccionen en su naturaleza intrínseca (perdiendo o disminuyendo notoriamente su esencia o su valor, o cesando de servir a sus fines) (AZZARITI, p. 349) Y que preferentemente no queden adjudicados a varios conjuntamente. Por ello, lo más razonable es que el artículo se hubiera completado con la idea que recoge el artículo 720 del Código italiano, según el cual los bienes no divisibles se adjudican por entero al copartícipe de mayor cuota, o a las de los otros que pidan conjuntamente su adjudicación.
b) El segundo y último punto a considerar es la frase según la cual la "partición material se efectuará adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda". Y a poco que se mire se apreciará que no hay nada de lo que pueda decirse que auténticamente corresponda previamente a cada copartícipe. Lo que sin duda se ha querido decir -no cabe discurrir de otra manera- es que se adjudicarán a cada uno de ellos bienes separados en lotes, en la proporción de la cuota a que respectivamente tengan derecho, de manera que, en lo posible, sobre el mismo elemento patrimonial no haya concurrencia de titulares. Salvo que otra cosa haya dispuesto el testador, lo más frecuente es que la adjudicación se haga mediante sorteo de los lotes. Así, por ejemplo, en la Biblia (Números, 34, 13) se establece la distribución de la herencia por sorteo.
REDUCCION A PRORRATEO DEL EXCESO EN LA PARTICION ARTICULO 862
Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirán, a prorrata, salvo lo dispuesto por aquél.
COMENTARIO 1. Generalidades
El artículo 852 del Código Civil, al permitir que el testador haga partición, también le autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los interesados. En este sentido, no encuentro inconveniente para que testamentariamente se encomiende dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto porque ello no puede resultar prohibido del tenor del artículo 690, como porque figura implícitamente permitido por el inciso 8) del artículo 787.
El referido numeral 852 contempla también un caso especial de reacomodo o de rectificación de la voluntad testamentaria, cuando la partición realizada por el causante se traduzca en perjuicio de algún legitimario, o de todos ellos, sea por una imperfecta correlación entre las cuotas propiamente dichas y lo que por partición se asigna a ellas, sea por exceso en la cuota de libre disposición (legados o liberalidades). Muy vinculado a ello, aunque diferente, es el artículo 862 que ahora examinamos: en este ya no hay perjuicio a la legítima general o
a la particular por desigualdad entre los legitimarios, sino que aparentemente contempla el caso del testador que haya dispuesto de más de lo que deja. No hay cuestionamiento de liberalidades extra testamentarias.
Un examen más minucioso provoca algunas reflexiones, sin embargo. La primera, que si el artículo se refiere solamente y nada más que a porciones o encuentro ocioso. En efecto, las porciones son parte porcentual de algó, de manera que matemáticamente hablando es imposible que las partes excedan del todo. Es improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un artículo para contemplar tan peregrina posibilidad. Se impone, entonces, buscar otras posibilidades de entenderlo y se me ocurren las siguientes:
Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo tanto, como el artículo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una interpretación de lo que se hubiera querido disponer, y si no se concluye que la reducción debe ser de otra manera, deberá realizarse de modo proporcional entre todos los beneficiarios de las porciones, hasta la reducción al todo, puesto que se tratará de un simple error de cálculo que solamente da lugar a rectificación (artículo 204). Caso especial en que la reducción no debe afectar a todos, sino solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte individual y en parte grupal, cuando el exceso se produzca dentro del grupo. a) Que por "porciones" se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a elementos patrimoniales concretos, en cuyo caso verdaderamente no puede haber exceso alguno siempre que, por supuesto, tales elementos existan en la herencia.
b) Que habiéndose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se hubiera asignado un elemento patrimonial inexistente en el caudal relicto, hipótesis en la cual lo razonable será concluir que dicha institución ha quedado implícitamente revocada y desprovista de contenido, de manera que no se ve motivo para que tenga que haber reducción en los derechos de los demás. c) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la cuota y el de lo adjudicado testamentariamente para ella, no la haya posteriormente, sea porque el bien atribuido ha cambiado de valor, sea porque ha cambiado el valor de los demás bienes. Nuevamente estamos ante un caso de interpretación de testamento.
La segunda cuestión sobre la cual queremos reflexionar es a quiénes son asignadas dichas porciones. Se entiende que a los herederos no legitimarios, a los legitimarios en adición a su legítima o a los legatarios de parte alícuota. La hipótesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios, que no participan de la masa indivisa ni de la partición y que solamente ven reducida su participación en cuanto lesione la legítima. Queda a salvo, por supuesto, lo contemplado en el artículo 771, que tiene un tratamiento ajeno al del artículo 862. La tercera cuestión a reflexionar es ¿cuál es el plazo para demandar la reducción?
En realidad, no parece haberlo. La reducción que este artículo contempla es el resultado del necesario paso previo de formación del inventario y determinación de las cuotas, para su ulterior adjudicación. Consiguientemente, forma parte del conjunto de los actos particionales. De donde se sigue que, como la solicitud de partición no prescribe, tampoco puede prescribir la pretensión de reducción.
Ahora bien, cosa diferente es que el convenio particional se haya hecho vulnerando los derechos de alguno de los sucesores, a quien se le haya dado
menos de aquello a lo que cree tener derecho, porque a otro se le ha dado más. En este caso, la pretensión de reducción (o de corrección de la reducción supuestamente mal efectuada) prescribe como toda la que está destinada a impugnar un acto jurídico, dependiendo de la causal que se invoque.
2. Las fases particionales
Hechas estas precisiones, a continuación analizo las fases en las que se lleva a cabo la partición. Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que además de ser el lógico es el que mejor permite su explicación didáctica, la estructura de la partición tiene la siguiente secuencia esencial: 1) inventario, 2) valoración, 3) lotización y 4) adjudicación.
Lo anterior es lo indispensable. Pero en los casos en los que sea necesario, además de los anteriores actos debe hacerse, antes del inventario sucesorio, el inventario (artículo 320), la división y liquidación de la sociedad de gananciales para determinar, luego de pagados los pasivos de ella (artículo 322), qué activos corresponden a la sucesión del causante y qué derechos pueda tener el sobreviviente (artículo 323).
Asimismo, cuando corresponda, antes de la lotización debe efectuarse lo siguiente: (a) determinación de los pasivos del causante y de la sucesión, que no se distribuyan entre los sucesores, o cuando se quiera repartir el neto de la masa; (b) venta de bienes para el pago de las deudas, o para la formación de lotes en dinero si es necesario para equiparar hijuelas o cuando el bien es indivisible; (c) rendición de cuentas entre copartícipes; (d) la colación de liberalidades por legitimarios, con la valoración cuando sea pertinente; (e) determinación de los frutos (BURDESE, p. 175) producidos durante el período de indivisión, con cuantificación de lo que hubiera podido percibir cada partícipe, así como de las mejoras introducidas o daños causados a los bienes indivisos.
El Código solamente regula lo que atañe a la adjudicación, de modo que antes del examen de los conceptos a ella pertinentes y de los artículos respectivos, importa hacer una sumaria referencia a las otras etapas de las que hasta ahora no se haya realizado una revisión más detenida. Por lo tanto, omito todo comentario a la colación, que incide en el complejo particional e implica, a su vez, computar la legítima general, imputar las liberalidades efectuadas y realizar las reducciones que sean menester.
a) Inventario.- En principio, no será necesario el inventario inicial, si hay albacea nombrado y aceptante que lo hubiera realizado (artículo 787, inciso 3). Pero desde luego es indispensable hacerla tanto a los efectos de limitar la responsabilidad de los herederos (ROBLES LATORRE, p. 16) que lo desee como porque es lógico hacer un presupuesto (BURDESE, p. 143 ara la formación de las porciones y determinación de los pasivos que ha a que pagar antes o después de la partición. No existe obligación legal que imponga realizar el inventario de una manera determinada o con una formalidad específica. Lo recomendable, no obstante, es que si no se ha hecho de manera notarial o judicial se utilice la misma formalidad que habrá de usarse para el convenio de partición.
Para la realización del inventario y a fin de que manifiesten lo conveniente sobre inclusión o exclusión de activos y pasivos (y, en su caso, para que justifiquen sus créditos), deben ser citados los coherederos, los legatarios ordinarios y los de parte alícuota, así como los acreedores.
El inventario, en lo tocante a su contenido, debe recoger con la mayor identificación posible cada uno de los activos y pasivos (CASTAÑEDA, p. 65), vayan a ser objeto de partición o no (los legatarios ordinarios no intervienen en la partición, pero sus legados no pueden dejar de considerarse, especialmente para valorarlos posteriormente y conocer si exceden o no lo permitido, y si debe haber reducción, así como cuando corresponda, para establecer cuál es el heredero gravado con el deber de cumplir el legado, a los fines de calcular su cuota neta).
Los activos han de quedar identificados, porque al ser adjudicados a los beneficiarios estos tendrán derecho a que se inscriban en los registros pertinentes y, cuando corresponda, a distinguirlos de otros. Por ello, lo recomendable es hacer relación separada de muebles e inmuebles, indicando si están o no registrados. Respecto de los pasivos, su inclusión es indispensable para el pago antes de la división de bienes, o para su pago ulterior.
Cuando las circunstancias lo aconsejen, el inventario debe hacerse considerando dos fechas: la de apertura de la sucesión y la de cierre del inventario, lo más próximamente posible a la partición. Y ello, entre otras, por las siguientes razones: porque los bienes originales pueden haber quedado subrogados por otros elementos patrimoniales, adquiridos o recibidos por transferencia o por pago de indemnizaciones de seguros de los primeros; porque desde la fecha de la defunción a la de cierre pueden haberse producido otros pasivos; porque pueden haberse producido reducciones de activos para el pago de pasivos o legados (artículo 787, inciso 7); porque puede haber habido mejoras o desmedros en los bienes; porque pueden haberse producido frutos que alguno o algunos de los sucesores hayan recibido, y no otros; porque acaso algún sucesor haya pagado alguna deuda que no sea de su cargo exclusivo, sino de la masa en conjunto; porque habrá que agregar al pasivo las llamadas cargas de la herencia (artículos 869 y 870) y los gastos de