El concepto de restricción de un derecho fundamental no resulta problemático inicialmente, por el contrario resulta evidente para Alexy. Pese a ello los problemas que se pueden generar en la restricción de derechos fundamentales devienen de “la determinación del contenido y alcance
3 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-475 de 1997. Expediente No. D-1630, Magistrado
ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Acción de inconstitucionalidad presentada por Roberto Lobelo Villamizar contra los artículos 139, 321 y 324 del Decreto 2700 de 1991
permitidos de las restricciones”4, posición que encaja con la posibilidad de
existencia de indeterminación en el contenido de algunos de los derechos fundamentales.
La hipotética existencia de no problematicidad en un concepto de restricción para los derechos fundamentales ha pasado por posiciones que tratan de desvirtuar su existencia. Fiedrich Klein en Alexy (2002: 268) hace oposición a la posible relación entre los conceptos “restricción” y “derechos fundamentales”, donde las restricciones a las garantías fundamentales no pueden existir por ser estas garantías de “preestabilidad”. La preestabilidad de los derechos fundamentales implica que estos no pueden ser susceptibles de modificación estructural a partir de su formulación, por lo que para Klein en Alexy (2002: 268) no existiría restricción para las garantías fundamentales sino conceptos acerca de éstas.
Para Alexy (2002: 268) el concepto de restricción implica dos elementos: i) el derecho; ii) las restricciones de este. De esta manera existiría cronológicamente: i) el derecho; ii) el derecho restringido. Cuando se trata exclusivamente de derecho (i) considérese que no cuenta con restricciones lo que equivale en Alexy a una posición prima facie, pero una vez sometido a restricciones el derecho pasa a ser restringido como posición definitiva.
Alexy (2002: 268) denomina a la división de derechos en si y restricciones “Teoría externa” la cual se caracteriza por apelar a un modelo de ordenamiento jurídico de derechos restringidos, pero “tiene que insistir en que también son concebibles derechos sin restricciones”5. Para la teoría
externa la relación entre concepto de derecho y restricción no es necesaria puesto que se crea por medio de una necesidad externa al derecho en el intento de realizar una ambivalencia entre los derechos de los individuos. El opuesto a la teoría externa consiste no en una relación de dos elementos
4 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2002, p. 267.
–el derecho y sus restricciones– sino en un “derecho con un determinado contenido”6 conocido como teoría interna donde el termino restricción es
sustituido por el de limite. Siendo así las dudas generadas a partir de un derecho desde la teoría interna no implica si debe o no ser limitado, sino cual es el limite impuesto desde su contenido. Alexy (2002: 269) agrega que a los límites suele mencionárseles como “restricciones inmanentes”.
Alexy (2002: 269) sitúa la corrección de las teorías externa e interna en la consideración de las normas de derechos fundamentales como reglas o principios, y las posiciones de derechos fundamentales como posiciones definitivas o prima facie. Al respecto dice Alexy: “Si se parte de posiciones definitivas es posible refutar la teoría externa, si se parte de posiciones prima facie la teoría interna” (Alexy, 2002: 269).
En sustento a la teoría de la imposibilidad lógica de restricción de derechos fundamentales de Klein y por lo tanto refutando una teoría externa basada exclusivamente en posiciones definitivas Alexy (2002:269) trae a colación un caso de un recurso por inconstitucionalidad en contra de la imposición de una multa por violación de la obligación de los motociclistas de utilizar casco protector, donde la posición definitiva abstracta del individuo implica una restricción a su derecho de “libertad general de acción” por normas que no sean acordes a la constitución.
Bajo la suposición de la única existencia de posiciones definitivas dice Alexy “podría sostenerse que ciertamente los derechos fundamentales no pueden ser restringidos pero si las libertades fundamentales”7. Para ello es
necesario distinguir entre libertad jurídica general y libertad iusfundamental8.
La libertad jurídica general equivale a la ausencia de mandatos y prohibiciones jurídicas. La libertad iusfundamental se da cuando un caso del universo del
6 Ibíd.,p. 269. 7 Ibíd.,p. 270. 8 Ibíd.,p. 271.
discurso queda al arbitrio del agente a través de una norma iusfundamental, es decir que el sujeto de derecho cuenta con la permisión de hacer o no el caso del universo del discurso9.
Desde una posición definitiva las libertades iusfundamentales no pueden ser restringidas ya que la libertad como permiso iusfundamental de llevar casco protector no existe. Por lo tanto no puede ser restringido aquello que no existe, pero si puede ser sometida a restricción la libertad jurídica general desde la posición de los bienes “iusfundamentalmente protegidos”10.
Partiendo de una teoría de los principios es valido hablar de restricciones para posiciones prima facie por tratarse de un derecho fundamental sin restricción que corresponde a un principio donde para Alexy “va demasiado lejos” y…. “puede ser restringido”11. Desde el paradigma de los principios se
restringe el bien jurídico amparado en las normas de derecho fundamental y el derecho prima facie que a su vez esta garantizado por normas de derechos fundamentales. Siendo así en el modelo de sistema de derechos y principios es valida la teoría externa de restricción de derechos fundamentales.
En el concepto de Alexy son susceptibles de restricción bienes iusfundamentalmente protegidos como “libertades, situaciones y posiciones de derecho ordinario”12 a través de principios iusfundamentales para el caso
de colisión entre principios mediante posiciones prima facie. La relación entre principio, bien protegido y posición prima facie se presenta así: El principio exige protección en mayor medida posible sobre el bien, pero cuando este es restringido se restringe a su vez la posición prima facie “concedida por el
9 El universo del discurso dentro de un paradigma de sistema normativo categórico equivale a
los elementos que conforman el conjunto de estados de cosas identificadas por una propiedad determinada, es decir hace alusión al conjunto de todas las situaciones, casos y supuestos de hecho previstos por el sistema de derecho. Véase en: ALCHOURRON, Carlos (et al). Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1974.
10 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 271. 11 Ibíd.,p. 271.
principio de derecho fundamental”13. Partiendo de la relación tripartita entre
principio, bien protegido y posición prima facie Alexy propone como concepto de restricciones a los derechos fundamentales: Las restricciones de derechos fundamentales son normas que restringen posiciones iusfundamentales prima
facie” (Alexy, 2002: 272).
Figura 1.
13 Ibíd.,p. 272.
Ordena protección de concede en virtud de
Restricción Principio
Bien protegido
Posición prima facie
Norma
Como hipótesis inicial considérese que una norma para ser restrictiva de derechos fundamentales debe ser una norma constitucional en consideración a la jerarquía normativa y a la naturaleza del derecho que se restringe. Alexy advierte para el caso de normas no constitucionales que se puede tratar de una intervención más no de la restricción de un derecho fundamental. Dentro de la clasificación que puede existir respecto de las normas constitucionales tienen relevancia las normas de mandato o prohibición cuyos destinatarios son los ciudadanos, y las normas de competencia del estado para dictar
normas. Para el caso del estudio de las restricciones tienen importancia las normas de competencia para las reservas legales relativas a derechos humanos las cuales no son normas restrictivas sino que delimitan la competencia de quien es autoridad legitima para determinar normas restrictivas de derechos fundamentales que “fundamentan la restringibilidad de los derechos fundamentales”14. Las normas de mandato deben ser interpretadas a partir de
la distinción entre reglas y principios.
Una regla constituye restricción de derecho fundamental a partir de su vigencia y plasmando no un derecho fundamental prima facie, sino “un no derecho definitivo de igual contenido”15, por ejemplo la restricción de la dosis
personal como el no derecho de libre desarrollo de la personalidad.
En la teoría de los principios de Alexy pueden llegar a existir restricciones en virtud de un principio. Estos por si solos no pueden generar una situación de un no derecho ya que para realizar una restricción definitiva debe mediar una ponderación entre el principio restringido y el principio que restringe. Si los principios contrapuestos no contaran con rango constitucional o no fuesen vigentes, entonces la posibilidad de restricción o no restricción ha de ser más amplia.