Algunas influencias en el funcionamiento del proceso

cargo de los cuerpos de policía

Una de las discusiones de más relevancia en relación con la modificación de la LECrim española tiene que ver con la asignación de la competencia para adelantar la instrucción a un órgano determinado. Frente a los partidarios de mantener la instrucción penal en manos del Juez de Instrucción, se presenta la alternativa de entregar esta competencia al Ministerio Fiscal. Esta misma discusión se presentó en Colombia durante las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente que en el año 1991 fue encargada de la redacción de la carta política colombiana que hoy rige. En el caso español actual, como en el caso colombiano, los partidarios de ambas posturas las han sostenido con argumentos válidos. La discusión acerca de quién instruye es, en España ‒y fue en Colombia‒58, la piedra angular de una reforma procesal penal de hondo calado59.

Sin embargo, más allá de discutir sobre el órgano encargado de instruir el proceso penal, valdría la pena detenerse a considerar, de manera preponderante, sobre ¿qué es lo que se va a instruir en el proceso penal? Cuando se establece el objeto de la instrucción y por ende del proceso penal, aparecen algunas manifestaciones de la influencia del Derecho penal sustantivo en el funcionamiento del proceso penal. No obstante la existencia de un Ministerio Fiscal o un Juez de Instrucción que actúe con

58

Al respecto vid., entre otros, H. LONDOÑO JIMÉNEZ, La Fiscalía General y el

sistema acusatorio, Bogotá, Edic. Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1995; y Á. VARGAS, La

Fiscalía General de la Nación desde el «Sueño de la mariposa», Ibagué (Colombia),

Forum-Pacis, 1998.

59

[101]

independencia del poder ejecutivo y desarrolle sus funciones de manera imparcial bajo la orientación del principio de investigación integral ‒que lo conmina a establecer los elementos favorables y desfavorables al procesado‒, lo relevante es que el objeto a investigar no termine por quebrantar las garantías procesales. Si, a título de ejemplo, la conducta a investigar encuadra jurídicamente en una descripción típica de las llamadas de tenencia60, será poca la actividad investigadora que pueda y deba adelantar el órgano instructor competente, en tanto que dicha labor termina siendo ejecutada por las autoridades de policía. Cuando éstas sorprenden a una persona con tenencia de algún elemento o sustancia prohibida ‒piénsese en el caso de tenencia de material pornográfico protagonizado por menores de edad61 o de sustancias psicotrópicas, etc.‒, la sola situación de flagrancia es dada por válida para configurar los elementos de la descripción comportamental establecida en el tipo penal; por tanto, bastará el informe o atestado policial para concretar y dar por probado lo que se considera como objeto del proceso. En realidad, en estos casos, los elementos del delito terminan quedando circunscritos únicamente al aspecto objetivo del tipo penal, retornando al tristemente famoso versari in re illicita62.

En síntesis, pues, estas conductas aparecen redactadas de tal forma en la Parte especial del Derecho penal sustantivo que la responsabilidad

60

Por medio de esta clase de tipos penales se criminaliza la tenencia de un objeto prohibido, independiente del uso que se haga de éste. Son verdaderos tipos de peligro

abstracto. Al respecto cfr. S.MIR PUIG, Derecho penal…, cit., pág. 229; y F. VELÁSQUEZ

VELÁSQUEZ, Derecho penal…, cit., págs. 638 y 639.

61

Cfr. CPE art. 189.2 y CP art. 218.

62

Versanti in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto [el que realiza algo prohibido responde criminalmente de todas las consecuencias de su hacer]. Recalcando, además, que este tipo de responsabilidad se encuentra proscrita en los ordenamientos penales español y colombiano; cfr. CPE arts. 5 y 10, y CP arts. 9 y 11.

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penal se convierte en una responsabilidad netamente objetiva y cada vez se hace menos necesaria la instrucción en el proceso63.

La instrucción en el proceso penal es una garantía en sí misma, porque establece la forma en que el conocimiento sobre la realización de una conducta delictiva y la probable responsabilidad del presunto autor debe llegar al juicio para ser considerado un objeto de discusión válido de cara a la determinación de la responsabilidad penal por parte de un Juez. Y en ese sentido, es importante que quien instruya realice esta actividad con independencia e imparcialidad. Pero esta garantía se ve avasallada cuando el legislador tipifica conductas de modo tal que la instrucción sobre las mismas se agota en la actividad desplegada por las autoridades de policía, convirtiendo a éstas, de manera más que soterrada, en los verdaderos instructores del proceso penal, generándose lo que algunos llaman criminalística de precinto64 o de comisaría. Por esta vía, entonces, el Poder ejecutivo logra lo que muchas veces se quiere evitar otorgándole las funciones de instrucción al Ministerio Fiscal.

También es importante agregar que como consecuencia de esta forma de tipificación penal de conductas, la teoría de las exclusiones

63

Vid. W. HASSEMER y F. MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto

en derecho penal, cit., pág. 34: «Los costos de los delitos de peligro abstracto son obvios

y han sido ya mencionados: la reducción de los presupuestos de la pena supone también una reducción de las posibilidades de defensa y de pautas informativas del legislador que orienten a los jueces».

64

Así, C. A. ELBERT y F. BALCARCE, Exclusión y castigo en la sociedad global,

B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2009, pág. 75. También, vid. B. HUBER, «Últimas

tendencias en materia de negociaciones en el proceso penal alemán» (trad. de J.-L.

Gómez Colomer), en: RP, n.o 22, 2008, pág. 44, col. 1: «De hecho hoy existe una

expresión de moda en Alemania: Verpolizeilichung, que quiere decir más o menos que la fase de investigación del proceso penal se ha vuelto predominantemente policial»; y E. R. ZAFFARONI, El enemigo en el derecho penal, cit., pág. 95: «La pobreza de medios para la instrucción de los procesos, lleva a que las policías dependientes del poder ejecutivo sean

las verdaderas autoridades de instrucción o sumario». Sobre ello también, J. NIEVA

FENOLL, «El discutido valor probatorio de las diligencias policiales (I)», en: La Ley (d),

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probatorias surge como un dique de contención frente a este poder de instrucción no manifiesto de las autoridades de policía, dependientes siempre ‒en cuanto a su estructura y funcionamiento‒, del Poder ejecutivo. Aunque hay que reconocer que este dique es cada vez más flexible frente a las demandas de eficientismo punitivo65.

b) La pena de prisión y su aplicación anticipada como quebranto a la presunción de inocencia

Si durante el siglo XVIII la pena de prisión fue considerada una forma de dulcificar la reacción punitiva en relación con las penas draconianas que prevalecían por entonces, lo cierto es que hoy la pena de prisión se ha vuelto una reacción cuyo contenido vindicativo ha calado hondamente en el ámbito de la psique de las sociedades occidentales66. A tal punto que todos los días se escucha el clamor de la opinión pública solicitando la criminalización de conductas, exigiendo que a estas les corresponda como sanción la prisión; incluso, en no pocos casos, el estribillo se completa pidiendo la prisión perpetua67. Este ruido neopunitivista se ve patentizado en las reformas penales, las cuales se

65

Cfr. S. C. THAMAN, «L’impatto dell’11 settembre sulla procedura penale

americana», en: CP, n.o 01, 2006, págs. 251-264; también, Ó. J.GUERRERO PERALTA,

Institutos probatorios del nuevo proceso penal, Bogotá, Edic. Nueva Jurídica, 2009, págs.

256 y ss.

66

No está de más recordar la advertencia que frente a este tipo de fenómenos

hacen M. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, parte general (con la colaboración de

M. POLAINO-ORTS), Barcelona, Bosch, 52004, pág. 132: «[…] el derecho penal no puede actuar a tenor del impulso emocional de las reivindicaciones sociales, con harta frecuencia alentadas al calor de lacerantes casos de la realidad social, pues de lo contrario la Política criminal corre el peligro de ser insatisfactoria, insuficiente, ineficaz, regresiva o directamente contraproducente».

67

Así, por ejemplo, J. L. MANZANARES SAMANIEGO, «La libertad vigilada», en:

La Ley (d), n.o 7386, 22 de abril de 2010, pág. 1: «La prisión perpetua existe en todas las grandes democracias europeas, empezando por el Reino Unido, Alemania, Francia e Italia. Sirvió, donde aún no existía, para llenar el vacío dejado por la abolición de la pena de muerte. La prisión perpetua se ha consolidado en dichos países pese a las alternancias de los gobiernos de derechas e izquierdas a lo largo de varias décadas. No se trata de que el reo muera siempre en la cárcel, sino de que no salga a la calle mientras no cuente con un pronóstico serio de resocialización».

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centran casi exclusivamente en mayores posibilidades de imposición de la pena de prisión y en el aumento de su duración68.

En un escenario así planteado, es por demás evidente que si la pena por excelencia es la privativa de la libertad, necesario será concluir que dentro del proceso penal se anticipe la detención del procesado69. Y ello porque en aras de garantizar el efectivo cumplimiento de la consecuencia jurídica, la prisión preventiva toma un impulso como medida asegurativa70. Con todo, nuevamente se pone de presente la forma en que la ley sustantiva encauza la ley procesal.

Si la pretensión punitiva busca de manera preponderante la imposición de una pena de prisión, el proceso penal es el momento en que, bajo el argumento de asegurar la eventual ‒y por tanto futura‒ materialización de lo pretendido, se terminan imponiendo penas predelictuales71, quebrantado, una vez más, la presunción de inocencia72, la

68

Cfr. I. RIVERA BEIRAS (Coord.), El populismo punitivo: análisis de las

reformas y contrarreformas del sistema penal en España (1995-2005), Barcelona,

Ayuntamiento de Barcelona, 2005, pág. 49. Muy ilustrativo al respecto es lo que nos

describe M. POLAINO NAVARRETE, La reforma penal española de 2003, Madrid, Tecnos,

2004, pág. 19: «Ya ha dicho entre nosotros Enrique Gimbernat que “hace ya unos cuantos años que en los países democráticos ‒no sólo en España‒ los políticos descubrieron que en el Derecho Penal ‒más precisamente en el endurecimiento del Derecho Penal‒ había una gran cantera de votos. Corren malos tiempos”».

69

Así, J. E. VÁSQUEZ ROSSI, «Sobre la necesidad de un enfoque integrado de la

materia penal sustantiva y realizativa», cit., pág. 277.

70

Vid. G. FIANDACA y E. MUSCO, Diritto penale: parte generale, Bologna,

Zanichelli editore, 52007, pág. 713: «Sotto il profilo della connessione tra dimensione

sostanziale e dimensione processuale, va segnalato un ulteriore e ben noto fenomeno patologico: alludiamo alla impropria funzione di «pena anticipata» che in non pochi casi è andata assumendo la «custodia cautelare» rispetto a forme di criminalità che, ancorché non lievi (si pensi ad esempio ad alcune ipotesi di delinquenza politico-amministrativa), consentono poi in sede di giudizio il ricorso al patteggiamento e/o alla sospensione condizionale ovvero il ricorso a misure alternative in fase esecutiva».

71

Para enlazar las voces críticas, del pasado y del presente, nos referimos en esta

nota a dos apreciaciones de indiscutible valía: vid. V. COVIÁN Y JUNCO, Memoria elevada

al Gobierno de S.M. en la solemne apertura de los tribunales el día 15 de septiembre del año 1921, Madrid, Reus S.A., 1921, pág. CVII: «La prisión provisional es el principio de

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cual claramente enuncia que ninguna persona podrá ser considerada como penalmente responsable hasta tanto haya sido vencida en un juicio73. Obsérvese, además, que la fundamentación para imponer este tipo de medidas asegurativas proviene de la aplicación dentro del proceso penal de principios propios del proceso civil, como son los de fumus bonis iuris y periculum in mora. El origen de estos principios está ligado a la naturaleza misma de la pretensión civil la cual recae sobre derechos personales o reales; y estos derechos en ningún caso pueden ser equiparados a la persona humana, porque se comienza por desdibujar a ésta en cuanto a su dignidad al tratársele como una cosa. También se evidencia que por medio del proceso penal se pretenden cumplir funciones que el Derecho penal sustantivo debe buscar a partir de la aplicación de la consecuencia jurídica74. En ese sentido, se tergiversa el orden de los extremos que componen la relación medio-fin, y el proceso que debe ser considerado un medio, termina por convertirse en un fin en sí mismo: la imposición de la consecuencia jurídica del procesamiento, o la llamada pena del banquillo. A tal punto, que el destinatario de las normas penales sustantivas termina incubando un sentimiento que lo lleva a temer más por el procesamiento que por la consecuencia jurídica imponible.

derecho de acordarla no debe ser concedido al funcionario que está constituido en acusador del procesado; puede abusar de ello, forjándose una ilusión fundado en sus investigaciones tendenciosas que cuanto mayor suma de cuidados le hayan costado, tanto más verosímiles creerá las sospechas que haya concebido»; también, vid. E. R. ZAFFARONI, El enemigo en el derecho penal, cit., pág. 91: «La medida cautelar es pena cautelar, o sea que, por precaución, el poder punitivo se ejerce condenando materialmente a todos los sindicados a una medida y revisando con gran parsimonia esas condenaciones, tomándose años para ello, a efectos de verificar si corresponde una pena formal. La excarcelación o cese de la prisión preventiva o provisional importa una absolución, pues surte casi todo sus efectos».

72

Cfr. CE art. 24.2 y CPCol. art. 29.

73

Así también, B.SCHÜNEMANN, La reforma del proceso penal (s.i.t.), Madrid:

Dykinson, 2005, pág. 32.

74

Así, J. E. VÁSQUEZ ROSSI, «Sobre la necesidad de un enfoque integrado de la

materia penal sustantiva y realizativa», cit., pág. 282: «[…] entre la descripción fáctica

ínsita en la norma sustantiva y la sanción igualmente prevista debe mediar inexorablemente el tránsito procesal, el que, en muchos casos, cumple de hecho las finalidades que teóricamente se asignan al ordenamiento sustantivo».

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Con lo dicho hasta ahora se nota claramente la influencia del Derecho penal sustantivo en la configuración y funcionamiento de un determinado modelo de proceso penal; o lo que es lo mismo, en el contexto del Estado de Derecho, el Derecho penal sustantivo determina el Derecho procesal penal. Por el momento se han puesto de presente ejemplos que evidencian una influencia negativa; pero ello no necesariamente tiene que ser así. Las influencias también se pueden manifestar en aspectos susceptibles de ser considerados positivos. En particular, nos interesa saber qué tipo de relación puede existir entre las normas del ordenamiento penal sustantivo con el principio de oportunidad. En este punto, nuestro criterio es que cualquier consideración de carácter procesal sobre el principio de oportunidad debe cruzar necesariamente por los linderos de las aportaciones de la dogmática penal75. Como veremos posteriormente el núcleo de las decisiones para aplicación de criterios de oportunidad en el proceso penal se basa en la discrecionalidad del órgano encargado de adelantar la instrucción; pero esta discrecionalidad no es ilimitada, sino que aparece orientada por los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, los cuales a su vez, en materia de responsabilidad penal, se nutren de las aportaciones que ha ido elaborando la ciencia penal76.