proceso penal
En la concepción tradicional del proceso penal, éste se estructura a partir de dos objetos: uno principal que, como ha quedado dicho, se compone de la dualidad inescindible delito-autor, siendo así que queda
25
Algunos autores discrepan de la equiparación entre objeto principal del proceso
penal y pretensión punitiva; así, por ejemplo, cfr. A. GONZÁLEZ NAVARRO, Acusación y
defensa en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 2004, pág. 27.
26
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determinado lo que el proceso procesa de manera principal y autónoma27. El segundo objeto, el accesorio, estrictamente dependiente del principal, busca establecer la responsabilidad civil u obligación de indemnizar derivada del delito; objeto este que se caracteriza también por su contingencia. Se dice que el objeto accesorio es dependiente del principal, porque se basa en la declaratoria de responsabilidad penal; y es contingente, porque puede darse o no, en la medida en que no todos los delitos producen unos perjuicios susceptibles de ser indemnizados.
Con todo, esta visión del proceso penal, la cual podría calificarse de tradicional, y que viene fundamentada en esencia por una concepción política liberal, no sólo en términos legislativos sino también en términos económicos y sociológicos, ha venido siendo transformada a lo largo del siglo XX y con mayor fuerza durante lo que va del XXI. Dicha transformación consiste, en esencia, en el intercambio de la prelación de los objetos del proceso: la regulación de las instituciones procesales penales está quedando supeditada a la concreción de mecanismos de extinción de la acción penal que dependen de la extinción de la obligación de solventar los perjuicios ocasionados con el delito28.
Cuando el objeto accesorio del proceso penal se convierte en el principal y viceversa, la pretensión punitiva pende de la posibilidad de disposición de la indemnización, de tal manera que una eventual negociación que genere una convención sobre la obligación de indemnizar aniquila la imposición de cualquier consecuencia jurídica punitiva. De esta manera, la pretensión punitiva termina por depender de la discusión y un
27
Así, Á. VARGAS, «La acusación como núcleo del proceso penal», en: Iusta, n.o
16, 1990, pág. 97, col. 1: «¿Qué es, como diría en frase feliz algún procesalista, qué es aquello pues, que el proceso en la fase del sumario procesa? Algún autor, señala que el
objeto del proceso es aquello que el proceso procesa».
28
Al respecto, cfr. R. MOLINA LÓPEZ, «La McDonaldización del proceso penal»,
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eventual acuerdo sobre la pretensión indemnizatoria que realicen las partes involucradas. Este cambio de orden en las prioridades trae consigo varias consecuencias en la actividad de la intervención punitiva: el Estado, con la escasa soberanía que ostenta en un mundo globalizado ‒por el dominio hegemónico de los mercados‒, opta abiertamente por el camino del eficientismo evitando desgastes políticos y económicos29. El Estado se encarga de desarrollar una intervención punitiva más en el plano de lo simbólico que de lo real y para ello acude a múltiples figuras que aplica tanto en la criminalización primaria como en la secundaria; las que utiliza en esta última pueden ser cobijadas por el principio de oportunidad. En la criminalización primaria al hecho procesal de la reparación se le otorga el efecto de circunstancia atenuante30 e incluso de eximente de responsabilidad31. En la criminalización secundaria el legislador procura omitir el procesamiento penal con instituciones de naturaleza reparadora- indemnizatoria como la conciliación o la mediación; incluso hasta en la ejecución penal, última fase de la manifestación del ius puniendi, se busca evitar la materialización de la pretensión punitiva a favor de la pretensión indemnizatoria32.
29
Vid. L. H. CONTRERAS ALFARO,Corrupción y principio de oportunidad penal,
cit., pág. 15: «Nuestro actual modelo de sociedad post-industrial […] presenta una problemática complejísima para los sistemas de enjuiciamiento criminal contemporáneos, que reaccionan frente al contexto de crisis agudizado por estas nuevas amenazas sociales con criterios de solución que pretenden distanciarse del modelo punitivo liberal».
30
Vid. CPE art. 21.5: «Son circunstancias atenuantes: […] 5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral», y CP art. 55.6: «Son circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: […] 6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible».
31
Cfr. CPE art. 305.4
32
En cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad,
cfr. CPE art. 81.3; y CP arts. 63 y 65.3; en lo relativo a la concesión de la libertad
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Resulta paradójico que mientras en la criminalización primaria es evidente la expansión del ámbito de actuación de la intervención punitiva33, en la criminalización secundaria el Estado como detentador del poder punitivo procura evitar la aplicación del Derecho penal sustantivo utilizando la mayor cantidad de instrumentos a su alcance, privilegiando aquellos mecanismos procesales propios del ordenamiento civil como la transacción, la mediación o conciliación, y el desistimiento de la acción.
Otra de las manifestaciones que tornan perceptible la preponderancia de la disponibilidad, que como ya se dijo surge desde la esfera de una discusión de carácter patrimonial, aparece en las negociaciones que se hacen de manera directa sobre la pretensión punitiva a través de figuras como la conformidad frente a la responsabilidad penal34. Con ésta se le otorgan beneficios punitivos al procesado, o a veces se llega hasta eliminar la imputación, para evitarle el Estado el desgaste político y económico de un procesamiento penal; siendo discutible la posibilidad de disposición de los derechos objeto de la negociación35, como será planteado más adelante36.
El acercamiento entre el Derecho penal y el Derecho civil, y por ende entre el Derecho procesal penal y el Derecho procesal civil, no es de entrada cuestionable por sí mismo. De hecho, la alternativa más robustecida
33
Se habla de una expansión del Derecho penal que se manifiesta a partir de la creación de nuevos bienes jurídicos, de la ampliación de los espacios de riesgo jurídico- penalmente relevantes, de la flexibilización de las reglas de imputación y la relativización
de los principios político-criminales de garantía; al respecto cfr., J. M. SILVA SÁNCHEZ,
La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 22001.
34
Cfr. LECrim arts. 652 y ss., 688 y ss., 784.3, 787 y 801; y CPP arts. 324 y 348 al 354.
35
En este sentido, T. ARMENTA DEU, Lecciones de derecho procesal penal, cit.,
pág. 29.
36
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para suprimir la violencia estatal, propia de la intervención punitiva, cruza por las sendas propias del derecho privado37. Así pues no debe rechazarse una influencia mutua entre estos ordenamientos; lo importante es que queden delimitadas sus bases políticas, normativas y teóricas, para concretar los conceptos operativos y de esta forma de asumir la pretendida solución de los conflictos surgidos del delito sin enturbiar la naturaleza pública del ius puniendi38.
2. La relación sincrónica que debe existir entre el Derecho penal sustantivo y el proceso penal
De todo lo dicho se colige la estrecha relación que existe entre el Derecho procesal penal y el Derecho penal sustantivo: una relación entre medio y fin, en tanto que el proceso penal es el instrumento que posibilita aplicar el Derecho penal sustantivo para la solución de los casos concretos o hipótesis fácticas que se presentan en la realidad. Pero de la anterior afirmación surge un interrogante que merece ser destacado, por las consecuencias que de su respuesta se derivan: ¿Debe el fin determinar al medio; o viceversa, el medio determinar el fin? La respuesta a esta pregunta delimita la relación existente entre el Derecho penal sustantivo ‒fin‒ y el Derecho procesal penal ‒medio‒. Se trata, sin lugar a dudas, de una relación en la cual el proceso penal es el medio que debe posibilitar la consecución
37
Cfr. L. HULSMAN y J. BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad
ciudadana…, cit., passim, y C. ROXIN, «Pena y reparación» (trad. de E. Gimbernat Ordeig), en: ADPCP, vol. 52, 1999, págs. 5-15.
38
Así, A. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción al Derecho penal, Madrid,
Edit. Universitaria Ramón Areces, 42006. Vid. además, A. ESER, «Un cambio en la
función de las máximas del proceso penal: ¿hacia la privatización del proceso penal?»
(trad. de M. L. Villamarín López), en: K. AMBOS y E. MONTEALEGRE LYNETT (Comps.),
Constitución y sistema acusatorio: un estudio de derecho comparado, Bogotá, Univ.
Externado de Colombia, 2005, pág. 51: «Entre los síntomas que apuntan a un “latente cambio en la estructura del proceso penal figuran, dese hace unos años, sobre todo los acuerdos y arreglos que tiene lugar en el proceso penal, justo en el núcleo donde operan los intereses públicos”».
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de los fines que persigue el Derecho penal sustantivo39, que al parecer no son otros que los fines preventivos que se le asignan a la pena en la actualidad de manera preponderante40, aunque por algunos sea discutida tanto su legitimidad como su constitucionalidad41.
El planteamiento, sobre el cual queremos hacer énfasis, es que las teorías de la pena aportan las bases de la construcción del ordenamiento penal sustantivo y, por ende, también del procesal penal42. Por ello, al proceso penal no se le puede reconocer que cumpla unas finalidades más allá de las que se le asignan a la pena43. El proceso penal como entidad
39
Así, E. BELING, Derecho procesal penal (trad. y notas de M. Fenech),
Barcelona, Edit. Labor, 1943, pág. 4: «La separación conceptual de ambos derechos no debe llevarse tan lejos que parezca que nada tengan que ver entre sí. En realidad no son más que sectores de un ordenamiento jurídico idéntico, de forma que el procesal está llamado únicamente servir al penal».
40
Cfr. M.POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, parte general t. I (actualizada,
completamente renovada y puesta al día con la colaboración de M. POLAINO-ORTS),
Barcelona, Bosch, 62008, págs. 70 y ss.; en el mismo sentido J. M. SILVA SÁNCHEZ,
«Prevención del delito y reducción de la violencia», cit., págs. 1-5, passim.
41
Cfr. E. R. ZAFFARONI, «El sistema penal ante las exigencias del presente», en:
E. GARCÍA VITOR et al., El sistema penal ante las exigencias del presente, Santa Fe
(Argentina), Rubinzal-Culzoni, 2004, págs. 13 y 14; vid.,ID., El enemigo en el derecho
penal, Bogotá, Grupo Edit. Ibáñez/Universidad Santo Tomás, 2006, pág. 117: «La única
manera de legitimar el poder punitivo reconociendo ‒pasando por alto o subestimando‒ la selectividad es apelando al valor meramente simbólico de la pena y a su consiguiente funcionalidad como prevención general positiva».
42
En el mismo sentido, vid. J.GOLDSCHMIDT, Problemas jurídicos y políticos del
proceso penal…, cit., pág. 9: «[…] la remisión a una investigación de la esencia de la
pena en realidad suministra un nuevo método para la solución de este problema desesperado, a saber: el método procesal»; a nuestro entender, en idéntica orientación,
vid. B. SCHÜNEMANN, «Determinación de la estructura del proceso penal por medio del
derecho penal material», cit., pág. 361: «La capacidad que el derecho material posee para
estructurar el proceso no se limita solamente a estos principios de los que me he ocupado hasta ahora. Sino que de la estructura concreta de cada diferente delito, derivan también los requisitos especiales para una ordenación del proceso penal que sea acorde con el
Estado de Derecho»; también, F. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho penal…, cit., pág.
447.
43
Con claridad manifiesta lo expresa A. L. CALLE CALDERÓN, «Acerca de la
reforma procesal penal: una primera aproximación», en: NFP, n.o 67, 2005, pág. 149: «El proceso penal, es decir, la persecución penal, constituye un instrumento al servicio de la discusión de una hipótesis de delito y nunca en fin un sí mismo. Dicho política y jurídicamente, el proceso carece de autonomía definitoria de cualquier thelos diferente a su utilidad para racionalizar los términos de aquella hipótesis, justamente el objeto
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autónoma tiene como finalidad la aplicación del Derecho penal material al caso en concreto; y la finalidad del derecho sustantivo no puede ser otra que aquella que se le asigna normativamente a sus consecuencias jurídicas.
Por tanto, la simple formulación de una imputación a una persona no puede entenderse, ni manejarse operativamente, como la imposición de la pena del banquillo; la imposición de medidas cautelares de carácter personal –prisión preventiva, o real –embargo de bienes, no pueden constituirse en la aplicación y ejecución de penas predelictuales. Lo mismo debe apreciarse con la aplicación del principio de oportunidad: éste no debe ser aplicado sin que existan en el proceso, por lo menos, los fundamentos probatorios mínimos que permitan formular la imputación por la presunta comisión de una conducta punible a una persona, porque de lo contrario se estarían trayendo al escenario del proceso penal situaciones solucionables por otras vías. Con estas hipótesis, que se presentan a guisa de ejemplo, se evidencia que la concesión de finalidades autónomas al proceso penal lleva al desconocimiento de principios procesales, verdaderas garantías procesales, como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el Derecho de defensa y la lealtad procesal, entre muchos otros44.
La reparación del daño como equivalente funcional de la pena, Montevideo, Facultad de
Derecho Univ. Católica/Konrad Adenauer Stiftung, 2009, págs. 375 y 376. En contra, vid.
J. M. SILVA SÁNCHEZ «Prevención del delito y reducción de la violencia», cit., pág. 3:
«El proceso penal puede entenderse como una reacción jurídico-penal en sí misma, esto es, como un elemento del sistema jurídico-penal (un instrumento de la Política criminal). Como tal, entra en juego cuando supuestamente (la incertidumbre es lo consustancial al proceso) se ha cometido un hecho constitutivo de delito. Se trata, pues, de algo más que de una condición necesaria para la imposición de sanciones (prueba de los hechos e interpretación del Derecho) y de ahí su gran diferencia con respecto al proceso civil: constituye un instrumento autónomo de prevención». Una posición mixta al respecto es la
que asume, T. ARMENTA DEU, «Pena y proceso: fines comunes y fines específicos», en:
Estudios sobre el proceso penal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Eds., 2008, pág. 13:
«Si bien una primera apreciación tiende a reclamar una orientación paralela, o al menos no contradictoria, entre fin del proceso y fin de la pena, no resulta exacto tampoco exigir una asimilación completa».
44
No en vano algunas concepciones teóricas cuestionan la necesidad de vigencia de la presunción de inocencia frente a los etiquetados como enemigos, como lo describe
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No obstante, actualmente se presenta una separación entre el desarrollo, legislativo y dogmático, de las partes sustantiva y procesal del Derecho penal. La dogmática penal se ha desligado de la realidad del proceso penal y a veces se pierde en elaboraciones teóricas abstractas que son imposibles de aterrizar al campo del proceso penal45; y viceversa: a veces quienes teorizan y construyen categorías sobre el proceso penal se olvidan de una ciencia que lleva más de una centuria construyendo un concepto dogmático de la conducta punible. Y así, en determinados momentos, nos encontramos con instituciones procesales que son absolutamente incompatibles con el desarrollo de la dogmática penal. Un ejemplo paradigmático de ello es el desplazamiento de la teoría del delito del escenario del debate procesal, atribuible a los modelos de procesamiento penal estadounidenses. Esto se debe a que el modelo de proceso penal norteamericano no es fruto de un desarrollo paralelo de la teoría del delito. En los Estados que conforman la unión americana nunca se ha desarrollado una ciencia penal de corte dogmático, fundamentalmente porque no existen
del enemigo», en: JPD, n.o 49, 2004, pág. 45: «Junto a Jakobs, su discípulo H.H. Lesch, siguiendo la teoría de Stuckenberg en la que se define la presunción de inocencia como un principio opuesto a la exigencia de veracidad en el procedimiento, ha desarrollado la figura del Derecho Penal del enemigo y especificado las armas que el Estado puede y
debe utilizar». Al respecto también, cfr. G. JAKOBS, «¿Derecho penal del enemigo? Un
estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad» (trad. de M. Cancio Meliá), en: M.
CANCIO MELIÁ y B. FEIJOÓ SÁNCHEZ (Eds.), Teoría funcional de la pena y de la
culpabilidad (Seminario con Günther Jakobs en la UAM), Thomson/Civitas, Cizur Menor
(Navarra), 2008, en concreto, las págs. 57-59.
45
Así, A. BINDER, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad-
Hoc, 22000, pág. 37: «La falta de reconocimiento que la dogmática penal ha hecho del
contexto procesal es una de las razones que han permitido que ella se desarrolle en el vacío y por lo tanto no reconozca limitaciones y condicionantes que son esenciales desde
el punto de vista del sistema de garantías». También, vid. J. C. FERRÉ OLIVÉ,
«Punibilidad y proceso penal», en: RGDP, n.o 10, 2008, pág. 3: «En efecto, el Derecho
Procesal puede ayudar a interpretar mejor muchas cuestiones que se plantean a la dogmática jurídico-penal. Porque limitar el análisis del delito a la concurrencia de una serie de elementos, haciendo abstracción mental de su demostración práctica es plenamente posible ‒no es otra cosa lo que se ha venido practicando por la ciencia penal a lo largo de todo un siglo‒ aunque puede llevar a resultados no del todo satisfactorios»;
también, vid. G. BETTIOL, Instituciones de derecho penal y procesal (trad. de F.
Gutiérrez-Alviz Conradi), Barcelona, Bosch, 1977, pág. 196: «Las categorías dogmáticas del proceso penal deben buscarse, por tanto, en contacto con los valores que el proceso pretende tutelar o realizar».
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fuentes normativas de Derecho penal como las que se conocen en la tradición jurídica europea-continental. Conceptos como el de tipo penal, bien jurídico, antijuridicidad, etc., son en esencia ajenos a la tradición jurídico penal norteamericana46. La tradición jurídica europea-continental ha desarrollado una dogmática de la parte general del Derecho penal a la par que avanza en el abordaje científico del Derecho procesal penal47.
Pues bien, si el proceso penal es un instrumento que sirve para aplicar el Derecho penal sustantivo al caso concreto, el modelo de proceso penal que se adopte viene determinado por la particular concepción del delito que el ordenamiento penal sustantivo haya asimilado en su Parte general y por la configuración que realice de los tipos penales en la Parte especial. Esto es lo que se ha venido conociendo en la doctrina alemana como el sistema integral de Derecho penal: un sistema en el cual se sistematizan tanto el Derecho penal sustantivo y el Derecho de la determinación de la pena, con el Derecho procesal como auténtico campo de aplicación de los dos anteriores48.
46
Vid. K. AMBOS, «Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho
punible», en: PC, n.o 5, 2008, pág. 3: «Quien haya tenido la oportunidad de estudiar o ejercer el Derecho penal en países europeos del entorno jurídico propio del civil law en los que el nivel científico del Derecho penal no es tan elevado, habrá podido apreciar con rapidez las ventajas inherentes a una dogmática jurídico-penal desarrollada y de un pensamiento sistemático […]».
47
Vid. R. MOLINA LÓPEZ, Principio de oportunidad y aceptación de
responsabilidad en el proceso penal, Medellín, Edit. Univ. Pontificia Bolivariana, 2010,
págs. 73 y 74: «Es importante destacar que Ernst BELING,pionero en la construcción del
concepto dogmático del tipo penal a comienzos del siglo XX, fue también el autor de una obra de Derecho procesal penal con notoria influencia en los ámbitos europeos e hispanoamericanos: nos referimos a su Derecho procesal penal. La armonía existente