Fines de la pena como prescripción normativa

Luego de hacer la descripción y el análisis de las teorías de la pena, es importante considerar cómo éstas son asumidas por los ordenamientos español y colombiano. Vamos a ver de lege data los fines que se le asignan a la pena. Para dichos efectos, conviene establecer el significado de un par de conceptos, con miras a establecer un lenguaje operativo común.

La posibilidad de que una institución cumpla finalidades diferentes a las que oficialmente se le han asignado, es una cuestión admitida y reiterada en estudios sociológicos127. Así pues, que las leyes digan o declaren que regulan con un objetivo y en la realidad tengan otro resultado es bastante común128, por eso, la sociología ha establecido la diferencia entre «fines» y «funciones», significando con el primer término, la pretensión sustentada en el discurso basilar de una institución; mientras que con el segundo se busca indicar lo que en el plano de la realidad se logra. En síntesis, cuando se habla de fines la alusión es en el plano prescriptivo o del deber ser, y cuando se habla de funciones, la mención se hace en el plano descriptivo o del ser. La importancia de esta aclaración conceptual radica en que muchas veces, en los textos legales y la jurisprudencia, ambos términos se utilizan como sinónimos, y lo cierto es que cada uno tiene su significado, como ya se anotó.

A. En el ordenamiento español

En el ordenamiento jurídico español el fin que se le asigna a la pena aparece determinado en sede de la CE, concretamente en su art. 25.2, donde expresamente se establece que las penas privativas de la libertad se

127

Cfr. E. SANDOVAL HUERTAS, Penología: partes general y especial, Bogotá,

Edic. Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1998, pág. 420

128

ASÍ,E.R.ZAFFARONI; A. ALAGIA y A. SLOKAR, Manual de derecho penal…, cit., pág. 30

[132]

orientarán a la reeducación y reinserción social. Esta referencia demuestra, en principio, el acogimiento de una teoría de la pena marcadamente prevencionista. Con todo, la interpretación que al respecto ha elaborado el Tribunal Constitucional y el desarrollo de la legislación penal, demuestran que realmente el ordenamiento penal español está permeado por las concepciones mixtas de la pena.

El Tribunal Constitucional ha sostenido que la CE no «erige a la prevención especial como única finalidad de la pena; antes al contrario, el art. 25.2 no se opone a que otros objetivos, entre ellos, la prevención general, constituyen, asimismo, una finalidad legítima de la pena […] en primer momento el art. 25.2 no resuelve sobre la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la CE ni, desde luego, de entre las posibles ‒prevención general; prevención especial, retribución, reinserción, etc.‒ ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho penal»129.

Las recientes reformas penales vienen demostrando que el sistema penal español está siendo configurado con una orientación ecléctica de la pena. La prevención general negativa se observa en el endurecimiento de las penas130. En la individualización de la pena se vienen considerando aspectos retributivos y preventivo especiales: penas severas que buscan

129

Así, STC 150/1991, de 4 de julio; en idéntico sentido, cfr. STC 55/1996, de 28 de marzo; vid. STC 8/2001, de 15 de enero: «[…] tampoco el art. 25.2 CE impone que únicamente se consideren las necesidades de resocialización del condenado». También,

vid. STS, de 16 de marzo: «Sin embargo, la resocialización del delincuente, aunque no es

una finalidad prescindible en la orientación que debe seguir la ejecución, no es el único fin de la pena privativa de libertad, por lo que tal objetivo no debe hacerse incompatible con otros fines de la pena tradicionalmente reconocidos, como la retribución o especialmente, y en mayor medida, los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevención general y especial».

130

Vid. Exposición de Motivos de la LO 7/2003: «[…] la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad […] La sociedad demanda una protección más eficaz frente a las formas de delincuencia más graves».

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materializar un sentido de justicia y aplicadas con una finalidad resocializadora.

Con todo, cabe indicar que en el ordenamiento penal español, por razones de utilidad ‒idóneas para la aplicación del principio de oportunidad‒, viene teniendo cabida cada vez más el enfoque prevencionista131.

B. En el ordenamiento colombiano

En el ordenamiento jurídico colombiano los fines que se le asignan a la pena no aparecen expresamente consignados en la Constitución Política. La pena se inscribe dentro del grupo de teorías mixtas o de la unión; en efecto, el art. 4 del CP señala de manera directa que la pena cumplirá las «funciones» de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

El legislador le asigna a la pena los cometidos propios de la retribución y la prevención, indicando que en determinados momentos o fases de la intervención punitiva la pena cumplirá una finalidad particular. Así, en el momento de la criminalización primaria, cuando se crea la norma y se realiza la conminación, el legislador le asigna a la pena una finalidad de índole preventivo general negativo. Al momento de la aplicación, al parecer, se decanta por fines preventivo generales; e indudablemente le asigna a la ejecución de la pena una finalidad resocializadora132, además de un sentido retributivo. Lo anterior puede concluirse al tenor de la lectura del

131

Cfr. A. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción al Derecho penal, cit., pág.

315.

132

Cfr. CP art. 3 inc. 2; téngase en cuenta, además, que el Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65/1993, dispone en su art. 9 que «la pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización […]».

[134]

CP art. 3, donde se establecen como principios rectores de la imposición de las sanciones penales los de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Estas finalidades que prescribe la legislación penal vigente, creada en el año 2000133, encuentran su fundamentación, indudablemente, en una sentencia de la Corte Constitucional proferida en 1993. Este es quizá el pronunciamiento jurisprudencial que mayor influencia ha tenido en los últimos años en esta materia, no estando por ello exento de críticas, sobre todo si se tiene en cuenta el contexto en que se produjo y las consecuencias que de él se derivaron.

Dicha sentencia le otorga una prevalencia al sentido retributivo y a la finalidad de prevención general negativa como bases de una lucha eficaz contra los delitos más graves134. De esta guisa, la Corte Constitucional avaló la posibilidad de decretar penas de prisión de hasta sesenta años de duración, lo cual implica, indirectamente, la imposición de una cadena perpetua. Debe concluirse que con este tipo de concepciones, como las que se evidencian en este fallo, se cierran los caminos para la utilización de mecanismos que flexibilicen la respuesta punitiva por medio del proceso penal, restringiendo la operatividad del principio de oportunidad. Para evitar dichos inconvenientes, puede deducirse que el sentido retributivo

133

Cfr. CP, Ley 599/2000.

134

Vid. SCC/C n.o 565 de 1993, M.P.: H. HERRERA VERGARA: «[…] un adecuado

sistema de política criminal, debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Síguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial. La función de la pena debe examinarse en el momento estático de su descripción legislativa y en el dinámico de su efectiva aplicación. En el primero, la pena cumple una función preventiva (para que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de sanciones), mientras en la segunda, la potestad punitiva del Estado se hace presente mediante la imposición de la pena en concreto, con la represión que implica castigar efectivamente, con el rigor requerido, aquellos delitos abominables».

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prevalece cuando se trata de delitos que comportan una fuerte lesión a los bienes jurídicos; y en sentido contrario, en materia de delitos de menor trascendencia debe dársele primacía a la finalidad de prevención general.