constitucionalismo jurídico
A. Algunas teorías de la supremacía judicial
a) Desde una legalidad sustantiva
La obra de Ronald Dworkin puede considerarse como la más representativa (o, al menos, la más conocida) de un constitucionalismo basado en la supremacía interpretativa de los jueces en materia de derechos. Dworkin asume, en gran medida, el antipositivismo judicial de las concepciones del imperio de la Ley de Friedrich Hayek y Lon Fuller, pero sustituyendo la Constitución no escrita británica por la Constitución de los Estados Unidos de América, donde los derechos básicos de los individuos quedan garantizados por la Corte Suprema frente a la acción del gobierno y la producción legislativa1. Con ello, Dworkin subraya la dimensión constitucional del principio de legalidad como bastión defensivo de los individuos frente a los poderes del Estado. La igualdad formal del orden espontáneo que presuponía la doctrina tradicional, se sustituye por la igualdad sustantiva del Estado del bienestar, donde las libertades formales vienen acompañadas de los recursos necesarios para hacer un uso efectivo de tales libertades. A pesar de ello, Dworkin comparte con esta tradición la supremacía judicial frente al positivismo democrático.
A diferencia de sus predecesores libertarios, Dworkin es un liberal igualitario que vindica los principios distributivos de la “igual libertad” frente al supuesto orden espontáneo del libre mercado2. La “igual libertad” es, según Dworkin, el esquema común de justicia que preside la Constitución norteamericana, y el que determina los derechos sustantivos de los individuos a través de los tribunales de justicia. Los jueces y, virtualmente, todos los
1 Para Hayek y Fuller, el ideal del imperio de la Ley exige que el trabajo de los legisladores se realice a partir
de las reglas del verdadero Derecho, es decir, dentro de las reglas generales de la conducta justa que los jueces han destilado de la vida social a lo largo del tiempo. Ambos autores identifican estas reglas generales con el
common law británico (el Derecho civil y penal producto de las resoluciones judiciales), el cual refleja y
refuerza el orden espontáneo de la vida social y económica. Como reflejo de un orden independiente de justicia, el common law no es el producto de la voluntad de alguien en particular. No privilegia intereses particulares ni está al servicio de políticas o fines de la autoridad política. De ahí que suponga una barrera de defensa de la libertad individual frente al ejercicio del poder. Véase Melero (2012), 34-39.
2 No podemos entrar aquí en la descripción de la teoría de la justicia de Dworkin. Baste con recordar que, para
nuestro autor, una distribución justa de los recursos no sólo tiene que ser “sensible a las ambiciones” (en el sentido amplio de fines y proyectos de vida), sino también “insensible a las dotaciones” naturales y sociales (esto es, a las circunstancias en las que los individuos forman y persiguen sus ambiciones). Véase Dworkin (2000), caps. 1 y 2.
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ciudadanos, pueden juzgar a partir de dicho esquema el contenido de las leyes, y calificar como “malas” o “injustas” aquellas normas que no respeten tales derechos. En definitiva, el imperio de la Ley se identifica con el imperio del Derecho justo (el “Estado liberal y democrático de derecho”), y más concretamente, con el imperio de aquellos principios constitucionales que incorporan los derechos básicos de un régimen democrático liberal. Y puesto que los jueces son los encargados de definir exactamente cuál es el contenido de tales principios, su autoridad se sitúa por encima de la legislación democrática.
Dworkin denomina “concepción-libro de reglas” a las versiones formales del imperio de la ley3. Dicha concepción no dice nada sobre el contenido de las normas que existen en un sistema jurídico; únicamente insiste en que el gobierno debe ejercer siempre su poder contra los individuos de acuerdo con reglas que han sido establecidas por adelantado y son accesibles para todos. Los defensores de esta concepción, dice Dworkin, no ignoran la importancia del contenido de las normas, pero creen que esto es un asunto de justicia sustantiva, que es un ideal independiente, y en ningún caso una parte integrante del ideal del imperio de la Ley.
Frente al modelo formal, Dworkin defiende una concepción sustantiva de la legalidad, que denomina “concepción-derechos”4. Esta concepción introduce la justicia sustantiva en la noción misma del imperio de la Ley; exige, como parte del ideal, que el derecho positivo recoja y haga cumplir los derechos morales de los individuos. Para Dworkin, los derechos morales existen con independencia de su reconocimiento explícito en las provisiones constitucionales o en las leyes, y juegan un papel esencial en la toma de las decisiones judiciales como trasfondo subyacente del libro de reglas. En efecto, Dworkin supone que en aquellos casos difíciles donde el derecho positivo no da una respuesta sobre el derecho de las partes, o donde da pie a distintas interpretaciones en conflicto, es responsabilidad del juez tomar la decisión que “cuadre mejor con el trasfondo de derechos morales de las partes”5. Para ello, el juez debe identificar y aplicar un principio político que capture, en un nivel de abstracción adecuado, los derechos morales de las partes, y que sea consistente con el libro de reglas. Esta idea la desarrolla Dworkin en su teoría del “derecho como integridad”. Según esta concepción, el Estado debe “hablar con una sola voz, actuar
3 Dworkin (1985), 11.
4 Según Dworkin, esta concepción “supone que los ciudadanos tienen derechos y deberes morales unos con
respecto a otros, así como derechos políticos con respecto al Estado en su conjunto. Dicha concepción insiste en que estos derechos morales y políticos han de ser reconocidos en el derecho positivo, de modo que se hagan respetar, hasta donde sea posible, a petición de los ciudadanos individuales por medio de tribunales u otras instituciones judiciales al uso. Según esta concepción, el imperio de la ley equivale al imperio de una concepción pública apropiada de los derechos individuales”, ibíd., 11-12.
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con respecto a todos los ciudadanos de un modo coherente y basado en principios, con objeto de extender a todos los estándares sustantivos de justicia o equidad que usa para algunos”6. A partir de dicho presupuesto, los jueces han de concebir y aplicar el Derecho como un conjunto coherente de principios de equidad, justicia y proceso debido, cuya realización representa un compromiso subyacente con la igualdad sustantiva.
Dworkin reconoce la importancia de los elementos formales del imperio de la ley, no sólo porque en los casos difíciles la decisión judicial ha de ajustarse a los principios subyacentes del libro de reglas, sino también porque la legalidad formal ofrece una respuesta idéntica a la del modelo de los derechos cuando se trata de decidir los derechos de los partes en los casos fáciles. “En una democracia”, dice Dworkin, “las personas tienen al menos prima facie un fuerte derecho moral a que los tribunales hagan respetar los derechos promulgados por una legislatura representativa”7. Para Dworkin, el libro de reglas “representa el empeño de la comunidad en recoger los derechos morales”, y el imperio de la ley “exige que no tenga ningún papel en la adjudicación cualquier principio que haya sido rechazado en ese empeño”8.
Sin embargo, para Dworkin la concepción sustantiva del imperio de la Ley constituye un ideal político general y, en este sentido, se opone al modelo formal. Aunque la legalidad formal sea una condición necesaria para una sociedad justa, el resultado de su cumplimiento será injusto en la medida en que el contenido de las reglas sea injusto. Desde la perspectiva de una concepción sustantiva, el imperio de la Ley debe concebirse como el imperio del Derecho justo. Por este motivo, Dworkin rechaza la dicotomía entre los aspectos formales y sustantivos de las normas, así como la distinción entre los planos del “ser” y del “deber ser” del Derecho. Como señala Paul Craig, la teoría de Dworkin no tiene un concepto separado del imperio de la Ley como tal, sino que dicho ideal incluye su teoría del Derecho y de la adjudicación9. Para Dworkin, la pregunta sobre la mejor teoría de la justicia es una parte indefectible del proceso de decisión judicial sobre los derechos de las partes; no hay, pues, separación entre las normas legales y los principios políticos más comprehensivos. De ahí que Law’s Empire sea el título del libro donde Dworkin expone más globalmente su teoría jurídica. Pero, con ello, el ideal pierde cualquier función independiente. Se convierte en una “filosofía social completa”, sin ninguna función propia en la valoración de las
6 Dworkin (1986), 165. 7 Dworkin (1985), 16. 8 Ibíd., 17.
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normas jurídicas al margen de dicha teoría política10. Cualquier juicio que emitamos sobre las leyes desde el punto de vista de la legalidad será un mero reflejo de la teoría política que presuponemos como correcta.
Y no sólo eso. La conexión necesaria entre el Derecho y una determinada moralidad política es precisamente la que permite a Herbert Hart criticar el carácter particularista de la teoría jurídica de Dworkin. Según Hart, cualquier filosofía del Derecho debe ofrecer una teoría general sobre los criterios que ha de cumplir el Derecho para serlo cabalmente, y no es posible producir dicha teoría analizando el modo en que los jueces deciden lo que es el Derecho en una determinada jurisdicción11. No obstante, Dworkin y Hart comparten la idea de que el Derecho legítimo (moralmente obligatorio) debe incorporar los estándares de la moralidad liberal12. Para ambos, la moralidad liberal flota por encima del Derecho positivo, como un conjunto universal y eterno de estándares que nos ofrece los criterios para evaluar los Derechos positivos particulares y cambiantes. La conciencia moral individual es, para los dos autores, la única que puede guiarnos en la apreciación de esa verdad moral donde reposa la legitimidad del Derecho. La polémica aparece a la hora de concebir el vínculo que une a esa moralidad con el Derecho. Según Hart, la tesis positivista de la separación del Derecho y la moral sustantiva permite distinguir críticamente el Derecho legítimo del que no lo es, en lugar de asumir dogmáticamente, como hacen los iusnaturalistas, la legitimidad de todo Derecho por el mero hecho de serlo13. Dworkin, en cambio, afirma que los estándares liberales están ya de forma inmanente en el Derecho, esperando a que los jueces los traigan a la superficie en las justificaciones de sus decisiones. La crítica de Hart al particularismo de Dworkin consiste en poner de relieve que la inmanencia de los estándares liberales depende de hechos contingentes de la historia de los sistemas jurídicos concretos14. Dworkin debería reconocer, según esto, que su teoría no se diferencia del “positivismo suave” o “incluyente” que defiende Hart.
Esta crítica es de especial importancia para nosotros, puesto que señala la principal dificultad de una teoría no positivista que concibe los principios del Derecho de un modo sustantivo. En efecto, si asumimos el vínculo que estable Dworkin entre el Derecho y la moral nos enfrentamos a un dilema irresoluble: o bien nos conformamos con ofrecer una
10 Raz (1979), 211. 11 Hart (1994), 239-244.
12 El Derecho legítimo es, para Hart, aquél que incorpora una moralidad sustantiva bien fundada, que califica
de “ilustrada”, y que es la que se basa en “el derecho de todos los hombres a igual consideración”, es decir, en la idea de que “todos los seres humanos […] tienen derecho a ciertas protecciones y libertades”, ibíd., 206.
13 Ibíd., 210. 14 Ibíd., 250.
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teoría jurídica vinculada a una determinada moralidad política, lo cual demostraría, en el mejor de los casos, una mera conexión contingente entre el Derecho y la moral, o bien tratamos de ofrecer una teoría general del Derecho que vincule cualquier sistema jurídico con los principios de justicia y decencia política que subyacen a su constitución, lo que obligaría a considerar moralmente obligatorio cualquier sistema jurídico por el mero hecho de serlo, incluso cuando su ideología de trasfondo resulte incompatible con una democracia liberal. De este modo, la identificación del Derecho legítimo con una determinada moralidad sustantiva hace que Dworkin no tenga apenas nada que decir acerca de los sistemas jurídicos no liberales y de su posible reforma democrática. Sencillamente quedan excluidos como formas de Derecho.
En efecto, la concepción de Dworkin, entendida en sus propios términos, no puede responder a la objeción positivista de legitimar sistemas jurídicos moralmente inaceptables. Si toda decisión sobre lo que es el Derecho reside inevitablemente, al menos en parte, en la teoría mejor fundada que subyace a las decisiones políticas del pasado, entonces la teoría mejor fundada en los sistemas jurídicos injustos será la ideología oficial sobre la que se basa su legislación. En un sistema jurídico basado, por ejemplo, en una moral racista, un juez dworkiniano creerá tener la obligación legal y moral de aplicar y extender esa ideología15. Ante esta objeción, Dworkin afirma que, en un sistema jurídico injusto, el juez debe confiar en el “poder discriminante” de los principios morales, es decir, que ha de usar sus propias convicciones morales para rechazar los principios moralmente inaceptables de dicho régimen jurídico16. Pero esto implica, como creen Hart y los positivistas, que es la conciencia del juez la que debe resolver, al margen del Derecho, los casos difíciles en los sistemas jurídicos regidos por principios morales injustos. Dicho con otras palabras, en los sistemas jurídicos donde no se respeta la moralidad liberal, el deber judicial de fidelidad al Derecho deja de ser un deber moral17. Lo cual sitúa a Dworkin en una posición similar a la del positivismo incluyente: sólo podemos probar una conexión entre el Derecho y la moral cuando se da la contingencia de que el Derecho incorpora los principios sustantivos de la moralidad liberal. De este modo, se confirmaría que los sistemas jurídicos injustos
15 Raz (1994), 224.
16 Dworkin (1984), 299, n. 4
17 Dworkin describe la situación que plantea un sistema jurídico injusto como un conflicto entre los “derechos
jurídicos” y los “derechos morales”. Ante este conflicto, el juez puede decidir, “a pesar de la influencia que la moralidad debe tener en la respuesta correcta de un caso difícil”, que no tiene el deber moral de aplicar la teoría mejor fundada de su sistema jurídico. Dicho juez podría resolver el caso o bien renunciando, o bien adoptando “la difícil decisión moral” de mentir acerca de lo que el Derecho es en su jurisdicción, afirmando que “los derechos jurídicos son diferentes de lo que él cree que son”, Dworkin (1977), 326-327.
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representan un contraejemplo definitivo para refutar la afirmación antipositivista de una conexión necesaria entre el Derecho y la moral.
Como veremos en el capítulo 4, la teoría de la legalidad como razón pública coincide con Dworkin en afirmar que los principios inmanentes al Derecho sirven para justificar las decisiones jurídicas en los casos difíciles. Sin embargo, precisamente para evitar los problemas que acabamos de ver, la legalidad como razón pública mantiene una concepción procedimental de tales principios inmanentes. Esta concepción incluye, en la senda de Fuller, los principios morales de carácter formal que deben regir las operaciones de todo sistema jurídico. No se trata de una moralidad política determinada que haya que incorporar al sistema jurídico para conseguir su legitimidad, sino de una “moralidad interna al Derecho” que hace que todo sistema jurídico sea, hasta cierto punto, legítimo. Según esta concepción, los jueces no son la autoridad final que determina el contenido de unos principios sustantivos de justicia, sino parte de un entramado institucional en el que se busca la realización de los principios procedimentales y estructurales de la legalidad. En dicho entramado, los jueces colaboran con los demás poderes del Estado en la realización de los valores y principios sustantivos constitucionales. En este esquema colaborativo, los jueces deben deferir a las interpretaciones constitucionales del parlamento y la administración cuando éstas se presentan debidamente justificadas. Lo importante no es que los jueces constitucionales tengan la última palabra (o que los principios sustantivos determinados por los jueces prevalezcan), sino que las decisiones públicas de todos los poderes del Estado se produzcan de acuerdo con un proceso que garantice su justificación en términos de los compromisos últimos de la sociedad, así como su revisión a la luz de la experiencia.
b) Desde un constitucionalismo common law
Algunas teorías se basan en la tradición del constitucionalismo common law para justificar la supremacía judicial. Veremos dos teorías que, tomando como base el razonamiento judicial típico del common law, defienden la supremacía de los jueces en la interpretación de los valores y derechos constitucionales: o bien a partir de la teoría de la adjudicación judicial de Dworkin, en el caso de la concepción de Trevor Allan, o bien a partir de la teoría del Derecho de Hart, en el caso de la obra de Wil Waluchow. En tanto que la legalidad como razón pública defiende el modelo colaborativo como un tipo de constitucionalismo common law, es importante que expongamos también aquí las críticas que me parecen más oportunas contra estas teorías no colaborativas.
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Allan defiende, a través de Fuller, una concepción sustantiva del imperio de la Ley en la que los jueces controlan la legislación parlamentaria y la acción del gobierno a partir de los valores y derechos fundamentales que constituyen el common law. En ausencia de una constitución escrita, como ocurre en el Reino Unido, el common law debe servir, según Allan, como un marco constitucional que refleje los valores más importantes de la comunidad18. Los jueces del common law, a través de la interpretación de los precedentes, son sus “exponentes autoritativos”, puesto que su papel consiste en determinar la comprensión colectiva de esos valores para solucionar de un modo imparcial los casos que se les presentan19. Según Allan, la fuerza del common law, como fundamento del imperio de la Ley, reposa en su compromiso inherente con la igualdad (sustantiva) y la racionalidad. La adhesión al precedente garantiza que los casos iguales se traten de manera similar y, como ahora veremos, para Allan la igualdad formal conduce indefectiblemente a la igualdad sustantiva. Además, en la concepción de Allan, la superioridad del common law sobre la legislación parlamentaria implica que los jueces deben encargarse de imponer la razón del Derecho, tal y como se manifiesta en el common law, sobre la voluntad del legislativo20.
Según Allan, los principios formales del imperio de la Ley que identificó Fuller21, y en especial el de generalidad, están conectados con los requisitos de la igualdad sustantiva, de forma que la igualdad ante la Ley no es sólo igualdad ante la Ley formal, sino igualdad ante la concepción sustantiva de la justicia incrustada en la Ley. Sin embargo, según Allan, Fuller no logró demostrar que los criterios formales de la legalidad revelasen una “moralidad interna” del Derecho22. Por ello, Allan trata de articular una lectura “liberal” de los criterios formales de Fuller que garantice la existencia de un contenido moral sustantivo en la base de la legalidad y del Derecho mismo. Con este fin, Allan argumenta que una concepción