Estructura institucional básica
D. La réplica del legislador
En el modelo colaborativo, la ‘última palabra’ corresponde a los poderes representativos, orientados políticamente. La estructura ideal del modelo termina con el correspondiente debate legislativo, donde el parlamento valora hasta qué punto asume o no la decisión judicial. De este modo, se pretende evitar el ‘gobierno de los jueces’; el parlamento debe asumir la responsabilidad última sobre el Derecho que rige en el país, una vez que han funcionado los mecanismos que garantizan el respeto a los derechos fundamentales.
En Canadá, el Tribunal Supremo ha reconocido que la estructura de la Carta de 1982 implica que sus decisiones no son automática o necesariamente la última palabra en los debates democráticos en materia de derechos. Al contrario, sus decisiones más controvertidas “pueden tener una réplica por parte del legislativo mediante la producción de nuevas leyes (o incluso mediante leyes revocatorias siguiendo la sección 33 de la Carta). Este diálogo y rendición de cuentas entre los poderes del Estado tiene el efecto de promover el proceso democrático, no anularlo”207.
Aunque la sección 33 se suele considerar como la disposición más característica de la Carta canadiense (the Charter), es sin embargo la sección 1 el instrumento por el que habitualmente se producen las conversaciones constitucionales entre los tribunales y los legislativos de Canadá. Como veremos, en la mayoría de los casos en los que el Tribunal deja “sin vigor y sin efecto” una disposición legal o un acto administrativo, el Gobierno responde según la sección 1, produciendo una nueva legislación en la que las medidas para lograr el objetivo o proyecto iniciales se justifican como limitaciones razonables del derecho que el Tribunal trata de proteger. Como resultado, el debate parlamentario y los proyectos gubernamentales sufren una inevitable ‘distorsión’, producto del compromiso de los poderes políticos con la protección de los derechos fundamentales.
La sección 1 de la Carta canadiense permite que los tribunales llamen la atención de los poderes electos sobre el respeto debido al ejercicio de los derechos, impidiendo así que los ignoren o los limiten de manera indirecta y sin aportar ninguna razón para ello. Al mismo tiempo, permite a las instituciones políticas que expliquen a los tribunales y al
206 Kavanagh (2009), 135. 207 Vriend, supra nota 155, [139].
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público sus proyectos regulativos, las alternativas de las que disponen y los compromisos de los que parten. El legislativo y el Gobierno deben asumir la responsabilidad democrática y ser capaces de justificar los límites que imponen a los derechos con razones que todos puedan aceptar razonablemente. De este modo, la sección 1 “promueve un diálogo constructivo y respetuoso en el que los tribunales y el legislativo pueden hacer lo que hacen mejor sin competir por quién es el mejor intérprete de la Carta o quién tiene mayor respaldo popular”208.
La sección 33 permite a los legislativos federal y provinciales promulgar legislación, no obstante (notwithstanding) su interferencia en las libertades fundamentales, los derechos legales y los derechos de igualdad y no discriminación de la Carta, por un período renovable de cinco años. Se excluye de esta cláusula, por tanto, el derecho al voto, los derechos de movilidad y los derechos lingüísticos. Además, se exige al legislativo que “declare expresamente” que la disposición específica operará no obstante las partes especificadas de la Carta. Por último, la provisión de los cinco años de plazo pretende promover el diálogo democrático, dado que dicho tiempo equivale a la duración máxima de una legislatura según la sección 4 de la Carta. La renovación de la cláusula notwithstanding puede ser una cuestión discutida en las siguientes elecciones.
Respecto a la versión británica, lo más relevante es la respuesta de las instituciones políticas a las declaraciones de incompatibilidad. En principio, el ejecutivo puede responder a una declaración judicial de este tipo de varias maneras. En primer lugar, puede pedir al legislativo que anule la disposición declarada incompatible mediante la promulgación de una ley. Para ello, puede introducir un proyecto de ley entre cuyos principales propósitos esté el de corregir la incompatibilidad, o puede añadir una disposición a un proyecto ya existente que guarda relación con el asunto, pero cuyo asunto principal es otro. En segundo lugar, el gobierno puede enmendar y reemplazar la disposición para eliminar la incompatibilidad mediante decreto bajo la sección 10 de la Ley de Derechos Humanos. Esta sección capacita a los ministros a usar legislación secundaria (decretos administrativos) para enmendar la ley con objeto de eliminar la incompatibilidad. Como especifica el Anexo 2 de dicha ley, el decreto debe presentarse ante el parlamento para una resolución afirmativa, o bien antes de entrar en vigor o bien, en casos de urgencia donde es necesario dotarlo de efecto inmediato, después de ser promulgado. Por último, el gobierno puede no hacer nada. En la práctica, sin
208 Roach (2001), 13.
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embargo, cuando ha ocurrido esto, se debió a que el gobierno ya había enmendado la disposición impugnada con antelación a la declaración.
A continuación, veremos algunos ejemplos de las respuestas de los legisladores canadienses a la producción legislativa de los tribunales, dejando para el apartado siguiente el análisis de algunas respuestas del legislador británico ante las declaraciones judiciales de incompatibilidad.
a) A la producción legislativa de los tribunales
El lenguaje de las leyes bajo la Carta canadiense de 1982, particularmente en los preámbulos y cláusulas propositivas, sugiere que los legisladores de este país se han involucrado en un esquema colaborativo de protección de derechos mano a mano con los tribunales. Esto es especialmente visible en aquellas leyes promulgadas para reemplazar a las que previamente habían sido anuladas por resultar inconstitucionales. En tales casos, no es infrecuente que el preámbulo de la ley explique cómo las medidas adoptadas están dirigidas hacia un objetivo “apremiante y sustantivo”, y pretenden “limitar razonablemente” los derechos y libertades209. Hogg y Bushell, en su artículo seminal “The Charter Dialogue”, analizaron sistemáticamente las respuestas a las decisiones judiciales que invalidaban legislación bajo la Carta de 1982, y concluyeron que en la mayoría de los casos la nueva legislación realizaba el objetivo original del parlamento de un modo consistente con la interpretación de los tribunales de los derechos relevantes de la Carta. Según los autores, esta forma de actuar ponía de relieve que, respondiendo con medios menos restrictivos o más proporcionados para alcanzar sus legítimos objetivos, los legislativos podían cumplir con la decisión judicial y, simultáneamente, justificar la nueva ley. Este fenómeno de respuestas legislativas a las decisiones judiciales, conocido como ‘secuelas legislativas’, se ha convertido en una práctica común bajo la Carta de 1982 y ha sido la base de la ‘teoría del diálogo’210.
A continuación, distinguiremos entre las respuestas legislativas que se adaptan a los criterios del Tribunal Supremo (‘secuelas legislativas’) y las que imponen un criterio distinto al de los jueces, logrando finalmente que el Tribunal lo asuma como propio (‘proactividad parlamentaria’).
209 Hogg y Bushell (1997), 101. 210 Gardbaum (2013), 108.
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i) Secuelas legislativas
En estos casos, el legislador asume los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, y trata de incorporarlos en sus proyectos legislativos con objeto de lograr de un modo algo distinto sus objetivos iniciales. Esa alteración de los proyectos iniciales como respuesta a las decisiones judiciales es lo que cabe llamar, con Tushnet, ‘distorsiones’ de la legislación y la política gubernamental (policy distortion)211. Veamos, a continuación, algunos ejemplos.
• Registro e incautación
El control judicial de los poderes de la policía está contemplado en la sección 8 de la Carta canadiense de 1982, que protege a los individuos contra registros e incautaciones “irrazonables”. En esta materia, el primer caso importante que llegó al Tribunal Supremo de Canadá tras la promulgación de la Carta fue Hunter, donde se discutió la constitucionalidad de una sección de la Combines Investigation Act, por la que se autorizaba registros e incautaciones como parte de las investigaciones previstas por la ley212. En concreto, la sección impugnada permitía al director de la Combines Investigation Branch entrar en los locales de una empresa para registrar e incautar documentación. El Tribunal entendió que esta forma de proceder violaba la sección 8 de la Carta, puesto que no exigía ni la autorización judicial ni la existencia de una causa razonable y probable que sustentara su realización. Tres años después, el Parlamento enmendó la ley con objeto de satisfacer los requisitos del Tribunal213.
Otro ejemplo es R. v. Duarte y la posterior legislación a la que dio lugar214. En este caso, el Tribunal Supremo revocó una disposición del Código Penal (Criminal Code 1985) por la que se permitía a la policía usar micrófonos sin autorización judicial. Según la mayoría del Tribunal, era un peligro que la policía pudiera realizar una vigilancia electrónica “según su discrecionalidad absoluta, contra quienes desee y por las razones que desee, sin ningún límite espacial o temporal. Hay una total ausencia de autorización judicial previa”215. La respuesta del Parlamento consistió en la enmienda de la mencionada disposición por la
211 Tushnet (1995), 247.
212 Hunter v. Southam, supra nota 2.
213 La enmienda se realizó con la revocación de la Combines Investigation Act y la introducción de una nueva
disposición en la Competition Act, SC 1986, c. 26, s. 13. Véase Hogg y Bushell (1997), 89.
214 R. v. Duarte [1990] 1 SCR 30. 215 Ibíd., 46-47 (juez La Forest).
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que se establecían una serie de garantías para llevar micrófonos, así como una autorización limitada para el uso de estos dispositivos sin autorización judicial216. De este modo, el Parlamento respondió a la decisión del Tribunal ajustando las garantías en el uso de micrófonos a sus objetivos legítimos de persecución del delito, autorizando en determinados contextos el uso no autorizado de tales dispositivos.
Por último, en R. v. Feeney, el Tribunal mantuvo que el poder de entrar en una vivienda para detener a un supuesto delincuente no podía justificarse bajo la Carta y que, excepto en casos de persecución ininterrumpida, se requería una autorización judicial217. Tal decisión provocó un fuerte rechazo en la opinión pública como un signo de activismo judicial para proteger los derechos de los acusados. A pesar de ello, la decisión incluía una suspensión de siete meses con objeto de dar al Parlamento la oportunidad de promulgar una nueva disposición. El Parlamento efectivamente promulgó una nueva legislación que exigía autorización judicial para entrar en domicilios con la intención de detener a supuestos delincuentes. Al mismo tiempo, el Parlamento también autorizó entradas a domicilios privados sin autorización para hacer detenciones en casos donde “circunstancias urgentes” harían impracticable obtener la autorización. Tales circunstancias se definían como “motivos razonables para sospechar que la entrada en el domicilio es necesaria para prevenir un daño corporal inminente o la muerte de una persona” y “motivos razonables para creer” que la entrada sin autorización era “necesaria para prevenir la pérdida o destrucción inminente de pruebas”218.
A pesar de que estos casos se percibieron inicialmente como la manifestación de un excesivo activismo judicial, el resultado final no fue la imposición del criterio de los tribunales. Al contrario, frente a las decisiones del Tribunal Supremo que revocaban los poderes de registro de la policía, el Parlamento respondió estableciendo la autorización judicial de los registros según los requisitos que exigía el Tribunal y, al mismo tiempo, previendo registros sin autorización judicial en circunstancias excepcionales. Tales respuestas promovieron la democracia y el imperio de la ley, sin hacer uso del mecanismo
216 La enmienda se realizó en 1993 y permanece vigente en la actualidad, aunque posteriormente se añadieron
nuevas cláusulas para responder a los avances tecnológicos. La disposición enmendada permite a la policía obtener, si fuera necesario por teléfono, la autorización judicial para interceptar comunicaciones privadas, con el consentimiento de una de las partes, hasta sesenta días. Para ello deben ofrecer indicios razonables para creer que se está cometiendo un delito. A su vez, la policía puede usar micrófonos sin autorización judicial para responder a un riesgo de daño corporal o en circunstancias de urgencia donde dicha autorización no puede obtenerse “con razonable diligencia”. Criminal Code, RSC 1986, c. C-46, s. 184.
217 R. v. Feeney [1997] 2 SCR 13.
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notwithstanding de la sección 33219. El resultado de esta colaboración entre el Tribunal y el Parlamento fue una mejor legislación. Como señala Roach:
El diálogo entre el Tribunal y el Parlamento ha dado a la policía una amplia gama de poderes para conducir registros con y sin autorización. En lugar de permitir que los policías ejercieran su propia discrecionalidad para usar micrófonos o cámaras o derribaran puertas, el Parlamento ha exigido en la mayoría de los casos, aunque no en todos, la obtención de una autorización. El resultado ha sido reglas más claras y una mayor rendición de cuentas para los ciudadanos y para la policía.220
• Denegación de libertad bajo fianza
En el contexto del proceso penal, el Tribunal Supremo canadiense ha deferido en general al criterio del Parlamento. En Morales, el Tribunal mantuvo la denegación de fianza con objeto de prevenir la probabilidad de que el acusado cometa un nuevo delito si se le deja en libertad, aduciendo que “el sistema de fianzas […] no funciona adecuadamente si los individuos cometen delitos estando en libertad bajo fianza” 221. También mantuvo la inversión de la prueba que requería a aquellos acusados de tráfico de drogas mostrar por qué deberían ser puestos en libertad. Sin embargo, derogó la disposición del Código Penal que autorizaba la denegación de fianza cuando la detención continuada del acusado era “necesaria para el interés público”. El Tribunal sostuvo que la proposición era demasiado vaga para satisfacer la sección 11(e) de la Carta de 1982, que prohíbe la denegación de fianza sin causa justa. Tras dicha decisión, el Parlamento reemplazó dicha disposición por otra que autorizaba la denegación de libertad bajo fianza “por cualquier otra causa justa que se demuestre” y, en casos de especial gravedad, “donde la detención sea necesaria para mantener la confianza en la administración de justicia”222.
Posteriormente, en Hall, el Tribunal entendió por unanimidad que la expresión “por cualquier otra causa justa que se demuestre” seguía siendo inconstitucionalmente vaga, por lo que la dejó sin efecto223. Sin embargo, se dividió cinco frente a cuatro sobre la validez de la razón más específica que autorizaba la denegación de fianza “para mantener la confianza en la administración de justicia”. La mayoría defendió que el Parlamento había tenido en
219 Roach (2001), 265; Hogg y Bushell (1997), 88. 220 Roach (2001), 179.
221 R. v. Morales [1992] 3 SCR 711, 738 (juez Lamer). 222 Criminal Code, RSC 1986, c. C-46, s. 515 (10). 223 R. v. Hall, [2002] 3 SCR 309.
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cuenta las razones expresadas por el Tribunal en Morales, y que el resultado podía entenderse como un “ejemplo excelente” del “diálogo constitucional” entre los tribunales y el Parlamento224. La minoría, en cambio, mantuvo que los términos “administración de justicia” resultaban todavía demasiado vagos para ser constitucionalmente válidos. En su opinión, aunque el Parlamento había respondido a la decisión del Tribunal en Morales, “no lo había hecho con el debido respeto a los estándares constitucionales establecidos en ese caso”225, por lo que respaldar la nueva disposición significaba transformar “el diálogo en abdicación”226.
• Libertad de expresión
Como vimos en la sección anterior, el Tribunal Supremo de Canadá mantuvo en RJR- MacDonald que el Gobierno no había justificado la prohibición absoluta sobre la publicidad del tabaco, ni la exigencia de colocar en los paquetes de cigarrillos advertencias sobre las consecuencias perjudiciales de fumar227. Dos años después de esta decisión, el Parlamento federal respondió con una nueva legislación (Bill C-71). Para ello, siguió la sugerencia del Tribunal sobre las alternativas menos restrictivas a una prohibición total sobre la publicidad del tabaco, prohibiendo únicamente la publicidad referente a los estilos de vida. Además, exigió que las advertencias sobre las consecuencias nocivas del tabaco se atribuyeran a Health Canada. La nueva legislación también contenía restricciones sobre el patrocinio de eventos deportivos y culturales por parte de las compañías de tabaco. La nueva legislación se diseñó cuidadosamente para sobrevivir la impugnación constitucional que inevitablemente propugnarían las compañías tabacaleras. El Parlamento articuló los propósitos de su nueva legislación como respuesta a la “preocupación sustancial y urgente” que producía el tabaco como un problema nacional de salud pública y con la intención de proteger a los jóvenes de los peligros de fumar228.
La legislación fue criticada por un amplio sector de la opinión pública a causa de su excesiva sumisión a las sugerencias del Tribunal en una cuestión que no estaba claramente dentro de su ámbito de competencias. El resultado se vio por muchos como una legislación menos efectiva de lo que podía haber sido si el legislador hubiera hecho caso omiso del
224 Ibíd., 333-334 (juez McLachlin). 225 Ibíd., 369 (juez Iacobucci). 226 Ibíd., 370 (juez Iacobucci).
227 RJR-MacDonald Inc., supra nota 91. 228 Roach (2001), 184.
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Tribunal, lo cual arrojaba dudas sobre los supuestos beneficios del diálogo constitucional. Las críticas pusieron de relieve la distorsión que se puede producir en las leyes cuando los legisladores tratan de ajustar la legislación a la interpretación judicial de los derechos. En este caso, la distorsión era aún más evidente, puesto que la interpretación judicial entraba en conflicto con la concepción del legislativo respecto al derecho protegido229. Sin embargo, como señala Roach, no se debería menospreciar la idea del diálogo o interacción entre el Tribunal y el Parlamento simplemente porque la respuesta de éste último resulte en algunos casos especialmente tibia230. En lugar de al esquema colaborativo, deberíamos pedir responsabilidades al legislativo por su falta de activismo en la respuesta a las decisiones del Tribunal.
¿Qué podía haber hecho el Parlamento sin salirse del esquema colaborativo que ofrece la Carta de 1982? La opción más drástica hubiera sido volver a promulgar la prohibición total declarando al mismo tiempo, según la sección 33, que la nueva legislación debería entrar en vigor no obstante el derecho de libertad de expresión. Dado los peligros del tabaco y el alto coste que tiene el hábito de fumar para la salud pública, no hubiera sido difícil para el Gobierno explicar a la opinión pública una respuesta de este tipo. De hecho, la decisión del Tribunal había recibido una crítica muy severa por parte del electorado, al tiempo que la medida legislativa había probado su enorme efectividad en la reducción de los daños del tabaco, por lo que no está claro por qué el Gobierno fue reacio a usar la cláusula notwithstanding231.
Aun así, incluso aunque el Gobierno hubiese tenido razón al temer una reacción negativa del público ante la idea de anular un derecho básico como la libertad de expresión, tenía a su alcance otra opción menos brusca a través de la sección 1. Si el Parlamento tenía buenas razones para creer que una prohibición total era más efectiva que una prohibición restringida a aquellos anuncios que asociaban el tabaco a determinadas formas de vida socialmente deseables, entonces podía haber promulgado de nuevo aquella medida acompañándola de los estudios necesarios para demostrar que estaba en lo cierto. Según la jurisprudencia del Tribunal canadiense respecto a la sección 1 de la Carta que vimos en la sección anterior, el alto tribunal hubiera probablemente deferido al criterio del Gobierno si éste hubiese demostrado tener una base razonable para sostener su decisión. En definitiva, el Gobierno tenía la posibilidad de explicar mejor por qué era necesaria una prohibición total,
229 Manfredi (2001), 178. 230 Roach (2001), 185.
231 Como señala Roach (ibíd.), el Ministro de Sanidad y una parte del Parlamento recomendaron de hecho esta
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haciendo ver, por ejemplo, que la publicidad de las marcas de cigarrillos se diseñaba