Estructura institucional básica
B. El escrutinio político de constitucionalidad
El siguiente elemento estructural del modelo es el establecimiento formal de una revisión a cargo del ejecutivo/legislativo de los proyectos de ley a la luz de los derechos protegidos. Como señala Gardbaum, la principal función de esta revisión ‘política’ es asegurar que el gobierno sea consciente de los derechos protegidos cuando prepara sus proyectos legislativos18. Se trata así de evitar que la responsabilidad en la protección de los derechos recaiga únicamente en los jueces, impidiendo que se promulguen leyes que contienen disposiciones inconsistentes con los derechos protegidos, o al menos forzando a que la promulgación de tales disposiciones se realice mediante un proceso deliberativo de justificación. Además, la revisión ‘política’ pretende introducir en la deliberación sobre los derechos la perspectiva propia de los poderes orientados políticamente, un punto de vista que tiene en cuenta las cuestiones morales y políticas propias de las cuestiones constitucionales de un modo más amplio y menos técnico que los jueces. Es más, a través del parlamento, el público en general puede participar directa y abiertamente en el debate sobre los derechos. Por último, esta primera etapa permite que quede un registro de la deliberación política sobre los derechos al que los tribunales pueden acudir en caso de que la legislación sea impugnada.
a) En Canadá
La Bill of Rights canadiense de 1960 se promulgó con el fin de incrementar la participación del legislativo federal en la protección de los derechos humanos. El ideal que se perseguía era “incrementar la notoriedad de los derechos en la toma de decisiones políticas, un ideal que descansaba en la posibilidad dinámica de utilizar un marco de derechos para evaluar las propuestas legislativas antes y después de su introducción en el Parlamento”19. Se trataba de mejorar la legislación mediante un escrutinio político más atento a la constitucionalidad de las leyes. Aunque la Carta de 1960 no establece un claro deber judicial respecto a la
17 Ibíd., [27].
18 Gardbaum (2013), 81-82. 19Hiebert (2002), 4.
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protección de los derechos, fue en su momento una medida innovadora al intentar infundir una mayor sensibilidad hacia los derechos en la producción legislativa a nivel federal. En su sección 3, exige al Ministro de Justicia enviar al Parlamento un informe escrito sobre aquellas propuestas legislativas del Gobierno que, en su opinión, resulten inconsistentes con los derechos protegidos20. Con ello se esperaba que la autoevaluación del ejecutivo, en combinación con el control parlamentario, fueran suficientes para asegurar la consistencia de la acción gubernamental con los derechos humanos.
Sin embargo, esta ley no logró satisfacer las expectativas que se habían depositado en ella21. Fue a partir de la Carta de Derechos y Libertades de 1982 (the Charter), de rango formalmente constitucional, y como consecuencia directa de la adopción por parte del Tribunal Supremo de una teoría robusta de la revisión judicial, que los proyectos y proposiciones de ley se empezaron a someter a un escrutinio constitucional mucho más riguroso por parte del legislativo. “El estatus constitucional de the Charter incrementa la relevancia de la evaluación política de las proposiciones legislativas a causa de las nuevas consecuencias que traen consigo las inconsistencias entre la legislación y los derechos protegidos”22. Los tribunales tienen, bajo la Carta constitucional, el poder no sólo de revisar
la legislación, sino también de modificar o anular aquellas disposiciones legislativas que resulten contradictorias con los derechos y valores constitucionales. Esta amenaza cambió significativamente la sensibilidad de los legisladores a la hora de evaluar cómo afectaba la legislación a los derechos humanos.
Aunque la Carta constitucional no contiene ninguna obligación de examinar los proyectos de ley presentados e informar de cualquier inconsistencia, el Parlamento enmendó en 1985 la Department of Justice Act con objeto de introducir dicha obligación. En su sección 4.1(1), esta ley obliga al Ministro de Justicia (el cual “es ex officio el Fiscal General de Canadá”, según la sección 2(2)) a examinar todos los proyectos de ley que se introduzcan en el Parlamento con objeto de determinar si cualesquiera de sus disposiciones son inconsistentes con la Carta, debiendo certificar que los proyectos de ley han sido evaluados
20 La sección 3 de la Carta canadiense de 1960 establece: “Cuando alguna de las disposiciones de una ley […]
se considere por el Ministro como inconsistente con los propósitos y las disposiciones de la Carta de Derechos, el Ministro informará por escrito de dicha inconsistencia a la Cámara de los Comunes […] tan pronto como sea posible”.
21 Tan sólo en una ocasión el Ministro de Justicia hizo un informe para el Parlamento bajo la sección 3 de la
Carta canadiense de 1960. Fue en 1975 con ocasión de una enmienda de la Ley de Alimentación (Feeds Act) que el gobierno introdujo en el Senado. Cuando se devolvió la ley a la Cámara de los Comunes, el Ministro de Justicia informó que la enmienda del Senado colisionaba con la presunción de inocencia y constituía una infracción de la Carta de Derechos, por lo que la sección se eliminó.
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de este modo, así como informar a la Cámara de los Comunes de cualquier inconsistencia que aparezca entre las disposiciones de un proyecto y los propósitos y disposiciones de la Carta. Para ello, existe desde 1982 la Human Rights Section of the Department of Justice, encargada de revisar la consistencia de la legislación con la Carta. Al mismo tiempo, el ministro responsable del proyecto legal tiene la obligación de presentar al Gobierno un memorándum en el que se establecen los objetivos e implicaciones de la propuesta legislativa, incluyendo la valoración de su consistencia con la Carta. No obstante, la obligación gubernamental de informar sobre cualquier violación de derechos se ha interpretado, en la práctica, como si todas las propuestas legislativas del Gobierno debieran ser ya compatibles con la Carta antes de llegar al Parlamento. Como consecuencia, ante la aparición de una inconsistencia, el proyecto se enmienda o se retira con anterioridad a su introducción en las Cámaras parlamentarias; si el Gobierno pretendiera introducir un proyecto de ley claramente inconsistente con la Carta que requiriese el preceptivo informe, el Ministro de Justicia se vería probablemente en la obligación de dimitir. Esto ha provocado que en la actualidad no se perciba como necesario el informe del Ministerio de Justicia sobre posibles inconsistencias con la Carta; de hecho, hasta ahora nunca se ha realizado este tipo de informe23.
De este modo, el Ministerio de Justicia/Fiscal General se ha convertido en el principal contrapeso político frente al control judicial de constitucionalidad en Canadá. Desde principios de los años noventa, este Ministerio comenzó a abandonar un enfoque meramente reactivo frente las decisiones del Supremo relativas a la Carta, para pasar a ser “el arquitecto de un ejercicio proactivo de la acción gubernamental diseñado para limitar el riesgo de anulación judicial”24. Como consecuencia, el Parlamento canadiense ha quedado relegado en su función de control de las leyes respecto a su posible interferencia en los derechos protegidos. Aunque el legislativo federal cuenta con dos comisiones para evaluar
23 Gardbaum (2013), 103. Incluso aunque, como veremos, al menos en dos ocasiones se ha introducido
legislación federal con el objetivo de revertir o revocar decisiones previas del Tribunal Supremo, en concreto los Bills C-72 (1995) y C-46 (1996) (respondiendo a las sentencias R. v. Daviault [1994] 3 SCR 63 y R. v.
O’Connor [1995] 4 SCR 1411).
24 Kelly (1999), 491. La tesis de Kelly es que la Carta constitucional ha transformado profundamente el
proceso político a nivel federal en Canadá, provocando el reforzamiento del control político del ejecutivo sobre la maquinaria gubernamental y la dirección de la política pública, ibíd. 477. Según el autor, esto se debe a que los órganos que tradicionalmente fiscalizaban la acción gubernamental (fundamentalmente, la Privy Council
Office, la Prime Minister’s Office, la Treasury Board Secretariat y el Department of Finance) no están
estructuralmente capacitados para servir de contrapeso al nuevo poder de revisión y revocación que tienen los tribunales de justicia bajo la Carta constitucional. El Ministerio de Justicia, en cambio, puede responder a los actores judiciales en este nuevo escenario con objeto de “asegurar que el ejecutivo siga siendo el centro del gobierno en Canadá, reduciendo la amenaza de anulaciones judiciales y marginando esta seria restricción sobre la agenda política del ejecutivo”, ibíd. 487.
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regularmente las dimensiones constitucionales y legales de los proyectos de ley25, la falta de una declaración ministerial sobre las implicaciones del proyecto respecto a los derechos protegidos, así como la ausencia de una asesoría jurídica independiente, hacen muy difícil la labor de control constitucional por parte de dichas comisiones parlamentarias26.
La cooperación del ejecutivo (y, en menor medida, de los legislativos federal y provinciales) en la protección de los derechos se asienta fundamentalmente en la sección 1 de la Carta constitucional. Esta cláusula general de limitación refuerza la idea de que la protección de los derechos obliga a los poderes electos a participar en la determinación y aplicación de los derechos individuales, tomando en cuenta la dimensión constitucional de sus normas en las primeras etapas de la producción legislativa. Esta es una idea central del modelo colaborativo de protección de derechos.
La revisión política de constitucionalidad de las leyes se realiza usando el mismo tipo de razonamiento que emplea el Tribunal Supremo canadiense en la revisión de la legislación impugnada. Como veremos, el Tribunal aplica la sección 1 mediante una argumentación en dos etapas: analiza primero si existe una infracción de los derechos protegidos, para luego decidir si tal infracción puede salvarse adecuadamente con alguna justificación razonable. Para dicha justificación, resulta esencial tomar en consideración los problemas sociales a los que se dirige las disposiciones impugnadas, así como las medidas disponibles para atender a tales problemas. Este enfoque judicial asegura que los tribunales evalúan sistemáticamente si la legislación impugnada es tan importante como para restringir algún derecho y, si es así, si dicha legislación supone una restricción necesaria y no desproporcionada de los derechos. Según Jean Hiebert, la regularidad de este escrutinio judicial ofrece “un incentivo evidente” para realizar una evaluación política siguiendo el mismo esquema de razonamiento27. Los gobiernos tienen un claro interés en defender con éxito las disposiciones legislativas que se impugnan judicialmente, por lo que estructuran conscientemente la evaluación de sus políticas públicas con la intención de anticipar las posibles objeciones de los tribunales. Lo cual ha producido un efecto de ‘activismo’ gubernamental en materia de derechos humanos. Allí donde parece improbable la aprobación judicial, los actores gubernamentales tratan de reunir un número suficiente de pruebas y razones para convencer a la judicatura de que la legislación tiene una justificación razonable a pesar de sus implicaciones adversas para los
25 Estos comités son: House of Commons Standing Committe on Justice and Legal Affairs (antes conocido
como Justice and Human Rights, y comúnmente llamado the Justice Committee) y Standing Senate Committe
on Legal and Constitutional Affairs. 26 Hiebert (2004), 1971.
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derechos. Esta labor de justificación supone, como subraya Hiebert, una oportunidad para poder influir de manera efectiva en la opinión judicial a través de argumentos persuasivos, debates parlamentarios y técnicas de redacción de los textos normativos28. Al ofrecer argumentos sobre la consistencia de la legislación con las normas constitucionales, los legislativos pueden ayudar a determinar el alcance de los derechos protegidos. Un rasgo fundamental del modelo colaborativo es que el parlamento asume (o debería asumir) un papel proactivo, no meramente reactivo, en la definición y avance de los derechos humanos.
b) En Nueva Zelanda
En la Carta de Derechos de Nueva Zelanda el papel cooperativo de los poderes orientados políticamente se asienta sobre la sección 5, que reproduce casi textualmente la sección 1 de la Carta canadiense de 1982. Sin embargo, como sabemos, la carta neozelandesa es un texto legal ordinario, que establece solamente una protección judicial ‘interpretativa’ de los derechos. Se confía, de este modo, en un escrutinio político de las leyes más estructurado y riguroso que el canadiense.
En principio, la Carta establece un proceso muy similar al que se sigue en Canadá. El Gobierno neozelandés, a través de la Human Rights Unit del Ministerio de Justicia, evalúa todos los proyectos de ley antes de llegar al Parlamento con objeto de determinar su consistencia con la Carta. Los proyectos promovidos por el propio Ministro de Justicia son evaluados por la Crown Law Office, asegurando así en todos los casos una evaluación externa29. Cualquier inconsistencia que se detecte ha de ser comunicada al Fiscal General, quien, conforme a la sección 7 de la Carta, debe emitir un informe al Parlamento en la tramitación de un proyecto de ley sobre “cualquier disposición que parezca ser inconsistente” con alguno de los derechos protegidos.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en Canadá, en Nueva Zelanda los informes del Fiscal General son una práctica habitual. Dichos informes suelen reproducir el consejo dado al Fiscal por parte de los asesores jurídicos del Ministerio de Justicia. Aunque el Fiscal sólo emite el informe cuando concluye que existe alguna inconsistencia con la Carta, el Gobierno tiene la costumbre de hacer público el consejo jurídico emitido al Fiscal General en todos los proyectos de ley30. Además, el Ministro que promueve el proyecto de
28 Ibíd. Desarrollaré este punto en la sección D de este capítulo.
29 Cabinet Manual 2008, www.cabinetmanual.cabinetoffice.govt.nz/files/manual.pdf, 91, [7.31] (11/08/16). 30 Gardbaum (2014), 134.
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ley tiene la obligación de realizar, con la ayuda de su asesoría jurídica, un informe en el que se identifiquen las posibles inconsistencias con la Carta, así como los pasos dados para afrontarlas o las razones que las justifican31. Por último, existe un documento oficial en el que se incluyen una serie de directrices generales (‘the guidelines’) que pretenden ayudar a los diversos agentes del sector público “en el proceso de integrar las consideraciones de derechos humanos […] en el desarrollo de las políticas, la dirección de las prácticas operativas y en la prestación de servicios” 32. Estas directrices están extraídas, en su mayor parte, de la jurisprudencia producida por los tribunales neozelandeses en la aplicación de la Carta desde su aprobación. Entre otras cosas, el documento sirve para orientar a los asesores jurídicos de las diversas agencias gubernamentales en la determinación de si las decisiones públicas producen o no limitaciones razonables en los derechos, así como para solventar las posibles discrepancias jurídicas entre las diversas fuentes evaluadoras, promoviendo el contacto y la cooperación entre los abogados de los diversos ministerios y los del Ministerio de Justicia.
Por otra parte, en Nueva Zelanda existe desde 1986 una comisión parlamentaria especial dedicada a promover la calidad y efectividad de la legislación; desde 2015, esta comisión se denomina the Legislation Design and Advisory Committe, y tiene el encargo de revisar las directrices generales establecidas en Legislation Advisory Committee Guidelines on Process and Content of Legislation (2014 ed.). Estas directrices están diseñadas para que “las agencias gubernamentales que desarrollan legislación” sean capaces de “identificar y afrontar muchas de las cuestiones que surgen durante el proceso del desarrollo legislativo”. En relación a la Carta de Derechos Humanos (capítulo 5), este documento distingue, por un lado, la cuestión de si la medida escogida no impone ninguna limitación en algún derecho protegido, o al menos impone la menor limitación posible, y, por otro, la cuestión de cómo proceder y cuáles son las consecuencias de aprobar una medida que origina una limitación no justificada en un derecho. Respecto a la primera cuestión, la directriz es que “deben identificarse y considerarse las opciones alternativas para alcanzar el objetivo político que no originen ninguna limitación en los derechos de la Carta”, añadiendo que estas alternativas “pueden incluir la adopción de un enfoque legislativo diferente o recurrir a alternativas no
31 Cabinet Manual 2008, véase supra nota 29, 96 [7.62]. Para los detalles sobre los procesos legislativos, puede
consultarse la web gubernamental CabGuide.Guide to Cabinet and Cabinet Comitte Processes,
http://www.cabguide.cabinetoffice.govt.nz/legislation-process-legislation-papers (26/08/16).
32 Se trata del documento The Guidelines on the New Zealand Bill of Rights Act: A Guide to the Rights and Freedoms in the Bill of Rights Act for the Public Sector. Wellington, Ministry of Justice (2004).
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legislativas” 33. En los casos en que sea inevitable una limitación, “debe realizarse un análisis riguroso para identificar la menor limitación posible”. Las únicas limitaciones permitidas por la Carta son aquellas que “pueden justificarse en una sociedad libre y democrática”, y para determinar si una limitación cumple este requisito es preciso evaluar las políticas públicas y los principios jurídicos relevantes, por lo que se aconseja que los funcionarios trabajen conjuntamente con los asesores jurídicos al realizar sus estimaciones. Respecto a la segunda cuestión, es decir, en el caso de que la única medida disponible para alcanzar el objetivo político propuesto no pueda justificarse razonablemente, la directriz es que “debe usarse un lenguaje sin ambigüedades” que confirme la intención de aprobar una medida inconsistente con los derechos protegidos. La directriz recuerda que los tribunales no pueden invalidar o inaplicar la legislación inconsistente con la Carta, pero advierte que tal legislación “puede tener serias consecuencias” (aparte de la “publicidad negativa” que puede provocar el informe del Fiscal y el escrutinio parlamentario posterior, los tribunales “pueden criticar la inconsistencia en sus dictámenes” y, en definitiva, la legislación inconsistente con la Carta sitúa al país “en peligro de violar sus obligaciones internacionales de derechos humanos […] exponiéndolo a cualesquiera sanciones aplicables”)34.
Aunque la sección 4 de la Carta permite al legislador actuar de manera inconsistente con la Carta, el informe preceptivo del Fiscal General de la sección 7 trata de forzar a la House of Representatives a una discusión pública sobre los derechos fundamentales, requiriendo para su vulneración una explícita declaración en este sentido. No obstante, como señala Andrew Butler, el hecho de que el legislativo decida promulgar una ley en contra de la opinión del Fiscal no implica necesariamente que el legislador haya manifestado su intención de violar un derecho35. Se entiende que el Parlamento puede no estar de acuerdo con el Fiscal respecto a la existencia de un conflicto con la Carta. De hecho, el informe del Fiscal no tiene implicaciones formales en el estatus del proyecto de ley, de modo que el legislativo es libre de otorgar la importancia que considere oportuna a dicho informe.
c) En Reino Unido
En Reino Unido, la sección 19 de la Ley de Derechos Humanos de 1998 (the United Kingdom Human Rights Act) obliga al titular del ministerio de donde proceda la iniciativa
33 Este documento puede consultarse en la página web de la Comisión http://www.ldac.org.nz/ (26/08/16). 34 El documento puede consultarse en la página web de la Comisión, http://www.ldac.org.nz/ (26/08/16) 35 Butler (1997) 336-337.
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legislativa a declarar por escrito que dicho proyecto de ley es compatible con los derechos básicos “o que, a pesar de no poder realizar tal declaración, el Gobierno desea continuar no obstante con el proyecto de ley”. Esta revisión política se centra, fundamentalmente, en la probabilidad de que la ley, una vez aprobada, se impugne ante los tribunales nacionales o ante el Tribunal de Estrasburgo por no ser compatible con el Convenio Europeo de los