La teoría de la legalidad como razón pública
C. Un constitucionalismo common law
La idea de que la prueba de moralidad de cualquier sistema jurídico es interna al Derecho ocupa un lugar central en la tradición del common law. Según la teoría de la legalidad como razón pública, el modelo colaborativo continúa en muchos sentidos esta tradición, aunque también significa la modificación de algunos de sus elementos clave. Con objeto de mostrar esa continuidad y transformación, nos fijaremos en cuatro de esos elementos: primero, el estilo common law de razonamiento jurídico/judicial; segundo, la participación del legislativo y el gobierno en la determinación del Derecho; tercero, la concepción de los valores y principios constitucionales; y, por último, la judicial review de la acción gubernamental. En cada uno de estos elementos, trataremos de reconocer en qué sentidos el modelo colaborativo representa una continuidad y una evolución del constitucionalismo que lo precede.
116 Waldron (1999), 198.
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a) El estilo common law de razonamiento
En primer lugar, la cultura de la justificación que trata de promover el modelo colaborativo equivale a lo que Dyzenhaus ha denominado el “espacio conceptual”117 propio de la tradición del common law. En este tipo de cultura de la legalidad, las leyes y decisiones ejecutivas y administrativas no basan su carácter obligatorio en el hecho de que proceden del poder o funcionario que tiene autoridad para producirlas. Antes bien, una decisión tiene autoridad si y sólo si es conforme a la razón, o, en otras palabras, es razonable. Pues bien, aunque en los sistemas jurídicos del common law no ha existido tradicionalmente la obligación legal de justificar las decisiones administrativas o judiciales, lo cierto es que la propia naturaleza de dicha tradición jurídica exige dicha obligación118. El modelo colaborativo saca a la luz esa exigencia y la extiende a todos los poderes públicos.
La tradición del common law es, primordialmente, un ‘espacio conceptual’ en el que es posible un determinado estilo de razonamiento judicial. En dicha tradición, los principios y valores del rule of law sirven de contexto interpretativo del contenido de las leyes y decisiones administrativas. Los jueces y abogados suponen que el Derecho (el conjunto de leyes y precedentes judiciales de su comunidad política) es “un repositorio inagotable de razones jurídicas”119. En la medida en que siguen el razonamiento correcto (buscando la razón del Derecho), los jueces son capaces de resolver cualquier problema de interpretación averiguando qué exige la mejor interpretación de los materiales jurídicos relevantes. En este tipo de razonamiento, la respuesta está plenamente determinada por el Derecho y la razón, en el sentido de que el juez busca la solución al caso concreto que se le presenta mediante una compleja interacción entre su idea, o ideal, del Derecho, y el material jurídico positivo relevante para el caso en cuestión. Las teorías de la adjudicación de Fuller y Dworkin son el tipo de teorías que explican el estilo common law de razonamiento desde la perspectiva del operador jurídico120. Este espacio conceptual se reproduce en todo sistema jurídico que incluye, legislativa o constitucionalmente, una declaración formal de derechos
117 Dyzenhaus (2010), 198ss.
118 Dyzenhaus y Taggart (2007). Los autores afirman que es la aprobación de las declaraciones de derechos
humanos en Canadá, Nueva Zelanda, Reino Unido y Australia lo que establece la obligación legal de razonar las decisiones en los sistemas jurídicos common law, si bien la propia naturaleza de tales sistemas jurídicos “empujaba” hacia ese resultado.
119 Dyzenhaus (2010), 199.
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fundamentales. Sólo desde este espacio conceptual es posible dar cuenta del tipo de razonamiento que se exige a los jueces cuando tienen que resolver casos difíciles.
En la tradición del common law, el Derecho es la expresión de la razón, pero no de la razón individual ‘natural’, sino de una razón colectiva ‘artificial’. Dicha razón “se elabora a partir del stock público de aquellos valores morales que son fundamentales para una sociedad y se consideran por tanto como parte de su ley constitucional”121. Por lo tanto, la tradición del common law, en principio, rechaza una concepción de la autoridad basada en el mandato o decreto, o, como mínimo, reniega del mandato como la única o la principal explicación de la autoridad del Derecho. En su lugar, parte de una concepción de la autoridad basada en la justificación. En este sentido, “el common law exhibe […] la fuerza de la justificación, entendiendo por tal la idea de que el poder público se considera autoritativo si y sólo si justifica su ejercicio a aquellos a quienes afecta”122.
La razón del Derecho es ‘artificial’ porque se restringe únicamente al material jurídico existente. Se concibe, pues, como una razón práctica inmanente a ese material ya dado, que permite a los jueces sostener conclusiones acerca de lo que el Derecho requiere moral y legalmente. Dicha moralidad no proviene de una fuente extrínseca al Derecho. Al contrario, se trata de una moralidad que emerge a través de los jueces razonando al estilo common law, es decir, trayendo a la superficie los principios inmanentes al Derecho. Lo cual presupone una relación entre la moral y el Derecho que se opone frontalmente a la tesis de la separación del positivismo jurídico contemporáneo. Para la tradición common law, igual que para Fuller y Dworkin, no existen dos reinos, el del Derecho y el de la moralidad, entre los que haya que establecer una relación. Al contrario, allí donde haya un genuino sistema jurídico, el Derecho de ese sistema tendrá siempre una cierta calidad moral, puesto que no puede ser tal sin satisfacer los principios morales inherentes al Derecho. “La tradición del common law no sólo afirma que el Derecho es razón, sino también que la razón del Derecho es moralmente buena”123.
La razón artificial del Derecho no es, como afirman los positivistas, una “ficción infantil”124 que trata de disimular la producción judicial de normas jurídicas. Según Hart, los jueces en los casos difíciles ejercen una discrecionalidad fuerte, por lo que es preferible entender el papel judicial como cuasi-legislativo, puesto que así podremos pedir cuentas a los jueces cuando tomen decisiones que, en última instancia, reflejan su sentido personal de
121 Dyzenhaus y Taggart (2007), 152. 122 Ibíd.
123 Ibíd, 134.
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lo correcto e incorrecto, en lugar de su interpretación del Derecho125. Pero esta forma de entender el papel judicial no se corresponde con el modo en que los propios jueces conciben su actividad dentro de la práctica del common law. Si tratamos de explicar la forma de operar del juez del common law siendo fieles a su punto de vista interno de participante, debemos asumir que las respuestas a las cuestiones jurídicas se determinan plenamente por el Derecho. El juez no sólo está comprometido con una concepción justificativa de la autoridad, sino también con el imperio de la Ley, por lo que siempre deberá ofrecer razones jurídicas para justificar sus decisiones.
Es cierto que el estilo common law de argumentación jurídica se basa en una ficción, pero por ello no debería ser despreciado como una fábula pueril. A menudo las ficciones son necesarias para mantener una práctica. Son supuestos que los participantes deben adoptar para hacer que la práctica funcione. En el caso de la tradición common law, el estilo de adjudicación es un “supuesto regulativo” de la práctica judicial. “Los jueces que lo adoptan deben mostrar que todas las razones que figuran en su argumento sobre lo que requiere el Derecho son razones jurídicas, y que el argumento es el más atractivo de los que pueden deducirse de tales razones”126.
b) El papel cooperativo de los poderes electos
El estilo common law de razonamiento supone una idea de la relación entre las autoridades legislativa y judicial en la que ambas participan en la realización de la razón del Derecho como un proyecto común. No hay rivalidad, ni competencia por la soberanía, dado que la tarea de ejercer la autoridad se concibe como una empresa común. En este apartado argumentaré que la relación de los jueces con los legisladores en el modelo colaborativo no difiere en lo esencial de la relación que han mantenido ambos poderes en la tradición del common law. Aunque en dicha tradición la interpretación del Derecho era en principio tarea
125 Ibíd., 66-72.
126 Dyzenhaus (2010), 202. Por supuesto, la práctica misma puede considerarse perniciosa, pero entonces se
debe condenar la práctica, no la ficción que lo sostiene. Hart, sin embargo, no puede rechazar la práctica del
common law, puesto que esto exigiría argumentar sobre bases políticas en contra de la producción judicial del
Derecho. Esta crítica ‘política’ al common law es la que llevó a cabo Jeremy Bentham: combatir el espacio conceptual que trae consigo la tradición del common law para reemplazarlo por un sistema codificado de reglas, véase Postema (1986). Hart insistió en que se debe tener en cuenta que los operadores jurídicos tienen un punto de vista interno acerca de por qué deben aplicar las normas –es decir, ellos no están motivados en absoluto a obedecer las órdenes por el miedo a las sanciones. No obstante, aunque en la concepción hartiana los jueces no pueden entender el Derecho de acuerdo con una concepción de la autoridad basada en el mandato, sin embargo, la distinción que hace Hart entre el ser y el deber ser del Derecho relega la mayor parte de lo que hacen los jueces en los casos difíciles al reino de lo extrajurídico.
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exclusiva de los jueces, el mecanismo common law de protección de derechos suponía el papel cooperativo de las instituciones políticas. El modelo colaborativo actual refuerza esa cooperación exigiendo a los jueces que interpreten las leyes de modo que resulten consistentes con los derechos protegidos, y permitiendo a los legisladores responder a las decisiones del tribunal supremo mediante legislación ordinaria. Como veremos al final de este apartado, la transformación más importante del modelo colaborativo respecto a la tradición common law ha sido obligar a los jueces a superar su habitual sumisión al principio de soberanía parlamentaria.
Tradicionalmente, los jueces de los sistemas jurídicos common law podían revisar la legalidad de las disposiciones de Derecho penal y Derecho administrativo, garantizando unos principios de equidad y una serie de derechos “no escritos”. De este modo, mediante las ‘presunciones common law’, los jueces llamaban la atención del legislador y del gobierno respecto a la importancia de ciertos valores que de otro modo podían ser ignorados por las leyes o los actos administrativos. Uno de los ejemplos más conocidos era la presunción de que, en ausencia de una expresa declaración en contrario, el parlamento no pretendía imponer una responsabilidad criminal retrospectiva. John Willis llegó a hablar de “a
common law Bill of Rights”127. No obstante, los tribunales no tenían necesariamente la
última palabra. Las decisiones judiciales podían ser revisadas o rechazadas por el legislativo, mediante el ejercicio normal de su actividad normativa, en aquellos casos donde éste estaba dispuesto a desplazar claramente las normas producidas por los jueces. Si los jueces aplicaban una ‘presunción common law’ de un modo que la sociedad consideraba errónea o inaceptable, la respuesta era simplemente promulgar nueva legislación que desplazara claramente la decisión judicial. De este modo, se salvaguardaba el principio de la soberanía parlamentaria.
Algunos ejemplos relevantes del enfoque common law de protección de derechos pueden encontrarse en la actuación del Tribunal Supremo canadiense antes de la entrada en vigor de la Carta de 1986 (the Charter)128. En el ámbito de Derecho penal, el Tribunal
127 Willis (1938), 17. Este ilustre profesor de Derecho público canadiense fue crítico con las “viejas
presunciones” ligadas al liberalismo económico (como las que iban contra la expropiación sin compensación), pero defendió aquellas otras que se incorporaron al common law para reflejar la preocupación por los derechos humanos. Según el autor, estas presunciones servían para controlar la intención del legislativo. “Los jueces de Canadá y el Reino Unido no tienen poder para declarar leyes inconstitucionales sólo porque no se ajustan a las viejas buenas formas de pensar; sin embargo, pueden usar las presunciones para moldear las innovaciones legislativas de acuerdo con las viejas nociones. Las presunciones son en resumen ‘una Constitución ideal’ para el Reino Unido y Canadá” (ibíd.).
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articuló claramente su presunción common law de mens rea (dolo) en el caso R. v. Beaver129. Los hermanos Beaver habían vendido a un policía encubierto lo que ellos creían que era leche en polvo, pero que resultó ser una droga ilegal. El Derecho penal canadiense de aquel momento penalizaba la posesión de drogas ilegales con independencia de la intención de quien las portase. En la revocación de la sentencia condenatoria de los Beaver, el Tribunal expresó elocuentemente la injusticia que suponía condenar a alguien en ausencia de una voluntad deliberada de cometer un delito, y desafió al parlamento a declarar expresamente que esa injusticia era una consecuencia deseada de su legislación. Años más tarde, en el caso
Sault Ste. Marie130, el juez Dickson reafirmó esta posición, manifestando con sus
argumentos un principio de equidad hacia los acusados de un delito que probablemente el legislativo no tuvo en cuenta al producir su legislación penal. Como señala Roach, este tipo de casos representa “un excelente ejemplo de cómo el Tribunal puede iniciar y estructurar un diálogo con el legislativo y cómo la judicatura puede aportar sus propias preocupaciones y puntos de vista al diálogo sin tener necesariamente la última palabra”131.
En el ámbito del Derecho administrativo, el caso más famoso es Roncarelli v.
Duplessis132, en el cual se impugnaba el ejercicio de las facultades discrecionales de un
funcionario público. Roncarelli era el propietario de un exitoso restaurante en Montreal, pero también un miembro destacado de los Testigos de Jehová durante la época en la que el Primer Ministro de Quebec, Maurice Duplessis, mantenía una esforzada batalla contra el proselitismo de dicha congregación. Por indicación de Duplessis, la Comisión de Licores del Quebec revocó la licencia de Roncarelli para vender bebidas alcohólicas, lo cual supuso, a la postre, el cierre de su negocio. Cuando el caso llegó al Tribunal Supremo, éste anuló la decisión administrativa alegando que la Comisión había abusado de su discrecionalidad al basar su decisión únicamente en el hecho de que el propietario del restaurante había pagado la fianza de algunos testigos acusados de distribuir y vender materiales sin licencia. Los magistrados que disintieron de la decisión mayoritaria del Tribunal suscribieron la doctrina
ultra vires como la base legitimadora de la revisión judicial. Según dicha doctrina, los jueces
sólo tienen que supervisar que la administración no actúa arbitrariamente o ‘más allá’ de los poderes que le delega el parlamento. La decisión mayoritaria, sin embargo, encabezada por el juez Rand, desafió directamente dicha doctrina, basando el abuso de discrecionalidad en el propósito que sostuvo la cancelación, y no en la supuesta falta de autoridad de quien dictó
129 [1957] SCR 531.
130 R. v. Sault Ste. Marie, [1978] 2 SCR 1299. 131 Roach (2001), 260.
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la medida administrativa. En palabras del juez Rand, “ninguna ley puede entenderse, sin una declaración expresa, como si autorizara un poder arbitrario ilimitado que pueda ejercerse con cualquier propósito, por muy caprichoso o irrelevante que sea”133. De este modo, lo importante no era si la intervención de Duplessis había sido o no decisiva en la cancelación de la licencia. Incluso si la Comisión hubiera actuado por su propia iniciativa, habría habido igualmente un abuso de discrecionalidad. Lo relevante para el Tribunal era que la decisión administrativa se había basado en el ejercicio de un derecho fundamental (la libertad religiosa) sin que la autoridad pública hubiera ofrecido una justificación adecuada para ello. Este razonamiento no suponía una protección absoluta de la libertad religiosa, pero implicaba poner de relieve que había un derecho fundamental en juego. La única respuesta que le quedaba al gobierno era promulgar alguna norma jurídica que explícitamente permitiera al primer ministro revocar las licencias de los testigos de Jehovah o de Frank Roncarelli, lo cual habría supuesto anular la presunción common law de equidad que el Tribunal había aplicado en su sentencia.
Por último, en el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas, el Tribunal usó el enfoque common law de protección de derechos para limitar, hasta cierto punto, el uso de la supremacía parlamentaria en la revocación de los tratados que garantizaban ciertos títulos y derechos de los aborígenes de Canadá antes de ser reconocidos en la Constitución de 1982. En Calder v. British Columbia134, el Tribunal afirmó que una decisión del parlamento que pretendiera extinguir los derechos indígenas debía ser “clara y directa”135, pues en caso contrario se debería entender que la mayoría ejercía el poder de manera inconsistente con tales títulos. Esta protección common law de los derechos no proporcionaba una garantía absoluta frente a las decisiones mayoritarias, pero al menos exigía al parlamento que hiciera pública su intención mediante una ley y rindiese cuentas de ese acto de injusticia ante el público en general.
En definitiva, las presunciones common law funcionaban como una invitación al legislativo para que considerase algunos valores importantes, pero también para que respondiera y explicase al público y al tribunal por qué en algunos contextos particulares era necesario imponer ciertos límites a esos valores136. Hoy en día, las modernas presunciones sugieren que, en ausencia de una clara declaración en contra del legislativo, las leyes deben interpretarse de un modo consistente con las Cartas de derechos, el Derecho internacional de
133 Ibíd., 140. 134 [1973] SCR 313. 135 Ibíd., 404. 136 Roach (2001), 514.
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derechos humanos, el imperio de la Ley y otros valores constitucionales. Así se establece, como vimos, en el modelo colaborativo de constitucionalismo. La Carta canadiense de 1960 lo recoge expresamente en su sección 2, y es el tipo de presunción que subyace al esquema de protección que establece la Carta de 1986 (the Charter): el legislativo debe tratar de justificar las limitaciones que desee establecer legalmente sobre los derechos definidos por los tribunales (sección 1), pero también tiene la posibilidad de declarar expresamente su intención de mantener una disposición legislativa a pesar de haber sido declarada por los tribunales como inconsistente con los derechos protegidos (sección 33).
En el Reino Unido, las presunciones common law permitieron a los tribunales interpretar la legislación de manera consistente con los derechos humanos antes de la Ley de 1998. Como explica Hunt, con anterioridad a esa fecha los tribunales reconocían automáticamente el Derecho internacional de los derechos humanos como parte del common
law. Los tribunales veían ese tipo de Derecho como un equivalente internacional del common law nacional, “el producto de una práctica universal enraizada en la moral y
reconocida a escala internacional”137. Es más, igual que ocurría con el common law, dicho
reconocimiento estaba sujeto a la condición de que el Derecho consuetudinario internacional no fuera inconsistente con la legislación británica138. Por otra parte, los tribunales británicos
desarrollaron en la práctica una presunción en la interpretación de las leyes, según la cual