Antecedentes legislativos

El estudio de la teoría del abuso del derecho, es moderna, no existiendo estudios al respecto, sin embargo, ya en épocas anteriores, básicamente en el derecho romano, ya existía el estudio del mismo, de manera absolutista y personal, con la fórmula latina "qui jure suo utitur nominen loedit", cuyo significado es (quien usa de su derecho no puede ser responsable) y que en su faz quiritaria devino en un "ius abutendi", se fue generando nuevas figuras jurídicas, respecto a la venta de terrenos ajenos, configurándose de esta forma el abuso del derecho, ya que cada persona, tiene un derecho individual, que no puede ser lastimado, ya que para ello, existen los mecanismos idóneos para poner fin a dichas violaciones de por medio.

El autor Pietro Bonfante (1928), señala la nueva "teoría de los actos de emulación", como doctrina medioeval, refiriéndose a la mera prohibición del titular de un derecho, enfocado al ámbito civil de perjudicar a otro, animus nocendi, con poca o ninguna utilidad propia, en un ejemplo clásico, que un propietario realice una edificación, de un edificio, tapando la luz solar a su vecino, se

puede apreciar claramente, la intención del actuar malicio de dañar al otro en sus derechos que le asisten. Los estudiosos juristas de la época medieval denominaban a estos actos "ad emulationem", de donde surge la denominación de dicha teoría.

El autor Marcel Planiol, señala que no es nueva la teoría del Abuso del Derecho, ya que tenemos antecedentes históricos del derecho medieval, donde el titular de un derecho subjetivo, ejercía su derecho con el solo afán de perjudicar a otro en sus derechos, o caso contrario no le daba la correcta utilidad al mismo, ya que solo era enfocado con meras ansias de venganza, y fines económicos. El Código Civil napoleónico del año 1804, de tendencia eminentemente individualista, hace referencia al ámbito del derecho civil de propiedad, básicamente, que pueden disponer libremente de su derecho, siempre y cuando se actué dentro de lo que señala la norma.

Se aprecia que el abuso del derecho no es data antigua, si no es de dada recién, siendo un tema bastante discutido a nivel nacional e internacional, con es el caso práctico del caso de Shylock en "El Mercader de Venecia" de Shakespeare, cuando pretende exigir a Antonio el cumplimiento de una cláusula del contrato estipulado con el solo propósito de perjudicarlo y sin una necesidad o interés legítimo, apreciándose que el abuso del derecho solo se enfoca al ámbito del estudio respecto al derecho

civil, pero no se aplica mayormente al ámbito del derecho penal, ya que en dicho rubro de tiene con mayor auge, que existe el abuso del derecho, efectuando denuncias sin ningún tipo de sustento jurídico al respecto.

- Fundamentos

Cuando ya pasamos al estudio del derecho contemporáneo, nos podemos entrar básicamente al estudio del abuso del derecho, pero enfocado en diferentes cánones diferentes, los cuales son: la intención de dañar la falta de un interés serio y legítimo y la desviación del derecho de su función social.

Los autores Josserand y Porcherot, señalan respecto a la intención de dañar, que se incide en afirmar que el abuso del derecho, debe de tener un único móvil, el cual vendría a ser la intención de causar daño o intención de dañar a otro. Así mismo, señalan que las personas no pueden hacer uso de su derecho con la intención de dañar, si no con la intención de reclamar un derecho justo ante una posible vulneración del mismo por parte de otro, en el típico ejemplo que una persona, no sea atendido en una entidad pública por parte del personal administrativo, inmediatamente presentará su reclamo por escrito y de persistir en el actuar tendrá que accionar judicialmente, siempre y cuando exista los medios de prueba que respalden dichas afirmaciones, de no contar con los medios de prueba que afirme su reclamo, estaríamos recayendo en lo que se señaló párrafos arriba, que es el abuso del derecho.

Sería un imposible jurídico, que las personas, indiquen que actuaron reclamando su derecho subjetivo, con la única finalidad de querer causar un daño irreparable a otra persona, ya que en el interior, ellos indicarían, que efectivamente actuaron dentro de lo que regula la ley, ya que sufrieron un acto de menoscabo respecto a su derecho.

Al respecto tenemos al autor Raymundo Saleilles, que señala que "si un acto solo tiene el en fondo el causar daño a otro, terminará siendo un acto ilícito, y de ante mano no acorde a derecho", sin embargo se señala que: a) no deja de lado, que los derechos de las personas tienen un aspecto subjetivo al inicio; b)

en la práctica resulta difícilmente diferenciar que derecho subjetivo actuado se enmarca dentro de los márgenes que regula la norma;

c) resulta difícil denegar un derecho subjetivo a un sujeto, ya que este argumentara que la ley le concede el derecho de accionar ante las instancias respectivas, reclamando protección en caso de agravio del mismo.