ANTECEDENTES MEDIATOS

Como origen mediato de la institución suele invocarse la figura de la dictadura romana: Una magistratura especial que implicaba el otorgamiento del imperium a una persona para que, en momentos difíciles, enfrentase dicha situación excepcional con el propósito de volver a los canales ordinarios. La institución surgió con la instauración de la República, luego de la caída de los reyes etruscos25 y con el objetivo de sortear guerras con pueblos vecinos y, posteriormente, las revueltas creadas en el vasto territorio romano.

Es el clásico Tito Livio el encargado de relacionar la dictadura con la necesidad de afrontar un inminente conflicto bélico:

“Alarmada la ciudad ante la expectativa de acontecimientos de tal gravedad, surgió por primera vez la idea de nombrar un dictador. Pero no hay acuerdo ni en qué año, ni quiénes eran los cónsules, que no inspiraban mucha confianza por considerárselos del partido de los Tarquinos –pues incluso ese detalle se cuenta-, ni quien fue el primer dictador. Sin embargo me encuentro con que, según los historiadores más

25 _{SILES VALLEJOS, Abraham. La dictadura en la República romana clásica como referente}

paradigmático del régimen de excepción constitucional. En Derecho PUCP N°. 73. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. 2014, p. 413.

antiguos, Tito Largio fue el primer dictador y Espurio Casio el primer jefe de la caballería”26.

Es de acotar que la dictadura romana se diferenció de la monarquía en tanto que en aquella se limitaba temporalmente el poder otorgado al gobernante, quien, además, quedaba sin posibilidad de designar a un sucesor.27

Son los textos clásicos romanos los causantes de la fuerte tradición, que reconoce Schmitt, según la cual:

“La dictadura es una sabia invención de la República Romana, el dictador un magistrado romano extraordinario, que fue introducido después de la expulsión de los reyes, para que en tiempo de peligro hubiera un imperium fuerte, que no estuviera obstaculizado, como el poder de los cónsules, por la colegialidad, por el derecho de veto de los tribunos de la plebe y la apelación al pueblo”.28

La dictadura romana se toma como antecedente de los estados de excepción, en tanto que era un mecanismo extraordinario que tenía la institucionalidad para enfrentar una situación que le ponía en riesgo, siendo que el carácter excepcional radicaba, precisamente, en aglutinar el poder en una sola persona que actuaba sin reparar en los límites ordinarios, pero siempre orientando su quehacer a regresar al estado normal de cosas.

La dictadura es respuesta institucional en tanto que era creada por el cónsul, por orden del senado, es decir, exigía un procedimiento reglado previamente en donde intervenía las instituciones políticas ordinarias. Igualmente, se

26 _{TITO LIVIO. Historia de Roma desde su fundación. 2,18, 4. Trad. VILLAR Vidal, Jesús} Antonio. Planeta Deagostini. Madrid. 1998, p.147.

27 _{RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Perfecto. La dictadura, una institución democrática en la Roma}

republicana. En Liber Amicorum. Colección de Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Dr. D José Pérez Montero. Tomo III. Oviedo: Universidad de Oviedo. Oviedo, 1988, p. 1241.

destaca, y en esto vuelve a ser similar a los estados de excepción modernos, en que se presentaba una restricción temporal y material, ésta última por cuanto sólo se justificaban las acciones tendientes a superar la crisis que le daba origen, valoración que recaía en el senado que era el encargado de extender o no los poderes especiales al dictador29_.

Aun cuando no tiene el mismo nivel de divulgación y reconocimiento, vale la pena señalar que otra figura que suele ponerse como antecedente de los estados de excepción es el iustitium, una institución que, al igual que en la dictadura, sólo se podía utilizar en situación de inminente riesgo para la República; Sin embargo, a diferencia de ella, en aquella no se crea una magistratura extraordinaria para entregarle el imperium, sino que se hace un expreso reconocimiento de la suspensión del derecho para evitar su trasgresión.

“Si se tenían noticias de una situación que podía poner en peligro la República, los romanos emitían un senatus consultum ultimum; es decir, consultaban generalmente a los cónsules, en algunos casos al pretor y a los tribunos de la plebe, y en los casos más extremos a todos los ciudadanos, para que se tomara alguna medida para salvar el Estado. Este senadoconsulto tenía por condición un decreto que debía declarar el tumultus y daba lugar posteriormente a la proclamación de un iustitium”30_.

Esta caracterización de los dos antecedentes más remotos de los estados excepcionales permite entender que también sea justificado que el profesor Agamben deseche la dictadura como referente histórico válido, a diferencia de

29 _{Debe reconocerse que el control político del senado se fue relajando con el tiempo, por lo} que la vigencia de la dictadura solía ser cada vez mas amplia y terminó abriendo camino para el advenimiento del imperio.

30 _{SERRATORE, Constanza. Del homo sacer y el iustitium: dos figuras de la excepción}

soberana. De Roma a nuestros días. En revista Pléyade. Año III. N°. 6. Santiago de Chile: Centro de análisis e investigación política. Julio-diciembre de 2010, p. 33.

lo que hace Schmitt, y se incline por ver esa referencia exclusivamente en el iustitium, dado que mientras en aquella se mantiene cierta reglamentación (sigue siendo un fenómeno jurídico) que es secundaria frente a una realidad política (la situación apremiante y la entrega del imperium), en el iustitium se cae en una situación de no-derecho.

En otros términos, la sola variación en la ubicación del antecedente histórico es un aspecto que ha llevado a que el profesor Agamben critique la postura tradicional presentada por Schmitt, por cuanto la característica esencial del estado de excepción es, a su juicio, la situación de anomia en la que no es posible, como sí ocurría en la dictadura romana, vincular la reacción extraordinaria al derecho mismo.31

La postura teórica de Agamben es significativa, dado que su tesis lleva a desligar cualquier vínculo de legalidad de regímenes totalitarios como los de Mussolini o Hitler (quienes llegan al poder conforme a las reglas vigentes y, de hecho, sobre la normativa existente fundan sus sistemas jurídico-políticos a partir de la excepcionalidad constitucional), para considerarlos como regímenes que sencillamente declaran una situación de anomia que les permite sobreponer al estado de derecho una situación de facto con los abusos que ello puede representar.

Ciertamente resulta atractiva la tesis de Agamben, pues políticamente permite poner en evidencia totalitarismos y situación de no-derecho con ropajes de legalidad y, por esta vía, de legitimidad. Sin embargo, consideramos que jurídicamente sí resulta necesario, precisamente para evitar desbordamientos de poder, que se tenga una clara reglamentación de la posibilidad de acudir a esos poderes exorbitantes con el único propósito de superar una verdadera situación extraordinaria que requiera una solución pronta y efectiva, sin que

estos calificativos terminen justificando intromisiones exageradas, y por ende ilegítimas, a los derechos fundamentales.

En otras palabras, no dudamos en señalar que, a pesar de los riesgos propios de la excepcionalidad constitucional, esta no puede comprenderse tan solo desde la perspectiva política, requiriendo una férrea reglamentación jurídica que permita mantener control sobre el ejercicio del poder.