Estado de conmoción interior

Conforme a lo señalado en el artículo 213 de la Constitución Política colombiana el estado de conmoción interior es aquel que se causa por una “grave perturbación del orden público” que afecte, señala la norma, “de manera inminente” la estabilidad institucional, la seguridad del estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser resuelta por los canales ordinarios.

Esta disposición reemplaza al viejo Estado de sitio de la Constitución de 1886, sin embargo, mantiene en común la apelación al concepto de orden público, término que está ligado tradicionalmente a los de tranquilidad y paz social.

Coincidimos con la postura del profesor De Bartolomé Cenzano cuando indica que una adecuada interpretación del vocablo orden público tiene que estar ligada al respeto de los derechos fundamentales, leyes, así como los derechos de los demás, pudiéndose incluso delimitar en sentido estricto “con la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales”249.

Si entendemos de la forma como se indicó el término de orden público, necesariamente se pone una limitante a su invocación como causa generadora de un estado de excepcionalidad, puesto que no puede ser tomada como tal cualquier afectación a la seguridad, tranquilidad y salubridad (por ejemplo las causadas por una protesta social), sino que requieren una afectación superlativa del entorno necesario para ejercer libremente los derechos fundamentales.

Dicho de otro modo, hoy el concepto de orden público lleva inherente un grado de gravedad que, en los términos previstos en la Constitución Política, se

249 _{DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos. El orden público como límite a los derechos y}

aumenta exponencialmente cuando, pese a lo anterior, se le califica también como una situación de grave perturbación.

La anterior interpretación de la expresión utilizada por el constituyente puede comprenderse como un verdadero pleonasmo, empero, la reiteración resulta necesaria por el abuso de la figura en la vigencia de la Constitución anterior, en donde resultaba muy fácil justificar la excepcionalidad apelando a cualquier afectación al orden público.

Desde luego, la delimitación de las causas generadoras de la conmoción interior sigue enfatizando en la afectación verdaderamente extraordinaria de ese ambiente en el que se ejercen los derechos fundamentales. Por ello, implica también una afectación a la estabilidad institucional, esto es, al normal funcionamiento de las instituciones. Igualmente, debe atentarse contra la seguridad del Estado, es decir, se busca proteger el orden constitucional vigente pero, se insiste, el peligro deber ser de tal magnitud que altere la libertad que tienen las personas para poder desarrollar sus derechos fundamentales.

Finalmente, también se reseña en la disposición constitucional como concepto jurídico relevante para la determinación del estado de conmoción interior, el término convivencia ciudadana, concepto que vuelve a realzar el entorno requerido para poder hablar de un orden público.

En el pasado reciente se utilizó la denominada doctrina de seguridad nacional para justificar un permanente estado de sitio y una concentración excesiva de poder en manos del ejecutivo. Ese cuadro histórico es el que se quiso superar cuando se anteponen una serie de calificativos a la perturbación del orden público, máxime cuando la propia Constitución informa que la condición será necesaria únicamente cuando no pueda sortearse la situación de crisis con los mecanismos ordinarios. Y es que el concepto de orden público, orden

constitucional, seguridad estatal, estabilidad constitucional, convivencia ciudadana, no son ajenos al ámbito del derecho ordinario. Así, el poder de policía o el ejercicio del ius puniendi estatal son claras herramientas que permiten enfrentar alteraciones del orden público.

Es menester entonces que el gobierno nacional argumente adecuada y suficientemente no sólo la situación de extrema gravedad para el orden público, sino la insuficiencia de los instrumentos ordinarios para sortear la situación.

La Carta de 1991 introduce también una limitante temporal al Estado de conmoción interior: 90 días, los cuales pueden resultar prorrogados hasta por dos períodos iguales. De esta manera, el máximo tiempo que puede durar será de 270 días. Sin duda alguna, un lapso mayúsculo pero que, frente a la indefinición vivida con antelación, constituye realmente un avance.

Ha querido el constituyente igualmente involucrar al Senado de la República en la segunda prórroga, la cual sólo será viable previo su concepto favorable. Por supuesto, este control político, reafirmado con la exigencia al gobierno nacional de presentar informes al Congreso de la República (artículo 39 de la LEEE) corre paralelo con el jurídico que corresponde a la Corte Constitucional y que no sólo incluye la valoración de la necesidad, urgencia y ponderación exigibles en la primera declaración de la conmoción interior, sino que tendrá que actualizarse cada vez que se prorrogue la situación de anormalidad.

Al revisarse la reglamentación del Estado de conmoción interior se advierte que hay unas facultades expresas que tienen relación con el ámbito penal: La posibilidad de crear una unidad especial de investigación a cargo del Fiscal General de la Nación (artículo 37 ibídem), así como la facultad de restringir la circulación y residencia de ciudadanos, siempre y cuando no se afecte su núcleo esencial.

La conmoción interior faculta también al gobierno nacional a efectuar modificaciones presupuestales e incluso imponer contribuciones fiscales o parafiscales o percibir contribuciones o impuestos que no figuren previamente en el presupuesto nacional.

Igualmente, le resultan propias al gobierno nacional aquellas potestades exorbitantes que se refirieron en el estado anterior alusivas a la restricción de medios de comunicación, con la salvedad de que estos quedan expresamente autorizados para “la divulgación de información sobre violación de derechos humanos” (artículo 38 literal c) ibídem).

De otro lado, el artículo 38 de la referida LEEE preceptúa que el gobierno podrá ordenar la interceptación o registro de comunicaciones con el objeto de buscar y recaudar pruebas judiciales o prevenir delitos, así como la aprehensión preventiva de personas y la realización de registros y allanamientos domiciliarios. Se destaca que en todos estos casos se requiere la autorización judicial, así sea esta verbalmente, en situaciones de urgencia. Comparando estas disposiciones con aquellas que regulan la materia en tiempos de normalidad contenidas en el Código de Procedimiento Penal, encontramos que la única diferencia radica en esa posibilidad de admitir en casos urgentes la autorización verbal y no a través de una decisión previa originada en audiencia ante el respectivo juez de control de garantías.

Comentario aparte merece el contenido de los artículos 42 y 44 de la LEEE. El primero prohíbe a los tribunales militares investigar o juzgar civiles. El segundo se refiere al “poder punitivo” que se le otorga al ejecutivo.

En cuanto a la prohibición a tribunales militares hemos visto que ello obedece a la clara intención de no repetir la práctica recurrente de someter civiles a jurisdicción castrense como ocurrió durante la época anterior a 1991.

Ahora bien, dado que la geografía nacional contiene un amplio territorio selvático, aspecto que ha sido aprovechado por los grupos paramilitares, guerrilleros y narcotraficantes para ejercer sus actividades ilícitas, se ha discutido si las autoridades militares en su actividad de controlar esas zonas pueden ejercer labores de policía judicial como el recaudo de elementos de prueba, evidencias o información que luego sirvan en el contexto del proceso penal.

Un sector consideraba que tal potestad estaba por fuera de la prohibición de investigación o juzgamiento de civiles por tribunales militares. Argüían que la actividad desplegada por las unidades militares era estrictamente de apoyo y no correspondía, en términos estrictos, a una actividad de investigación o juzgamiento, pues aquella seguía en cabeza de la Fiscalía y está en los jueces ordinarios.

La postura contraria, que a la postre se impuso, señaló que el recaudo de elementos probatorios está ligado en esencia a la actividad investigativa, luego no podría estar dirigida por autoridades militares, que sólo estarían habilitadas para llevar acabo el acompañamiento necesario para garantizar la seguridad de quienes sí poseen tales atribuciones.250

En cuento a la denominación legal de “poder punitivo” se hace referencia a una serie de facultades legislativas del gobierno nacional que incluyen: Crear tipos penales, aumentar y reducir penas, modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía, así como autorizar cambios de radicación de los procesos. Estas potestades han sido limitadas por la LEEE en el sentido de que su uso no puede conllevar a desconocer la participación del ministerio

público251 en los procesos penales, como tampoco pretermitir el debido proceso y la separación de las funciones de acusación y juzgamiento.

Igualmente, indica la norma que los tipos que se llegaren a crear deben tener relación directa y estrecha con las causas generadoras de la situación de anormalidad y que, bajo ninguna circunstancia podrían tipificarse como delito “los actos de protesta social”.

Estimamos que las facultades punitivas materializadas en la posibilidad de crear o modificar tipos penales se encuentran inspiradas en la prevención general negativa, puesto que, en virtud de la temporalidad de las normas penales y la aplicación del principio de favorabilidad, su eficacia para aplicarse a los casos que motivaron la excepcionalidad sería totalmente inocua.

En efecto, a la pena, como derivación de la comisión de una conducta delictiva, se le han reconocido varias funciones:

- La retributiva, que es la función clásica, según la cual la sanción debe ser equilibrada con el daño causado con el delito. Se sustenta esta finalidad en un ideal de justicia (Kant)252 o como producto de la lógica dialéctica (Hegel)253.

- La preventiva especial, en sus dos vertientes: Positiva y negativa. La primera, que nos señala que la pena sirve para “rehabilitar” al procesado,

251 _{Constituye una verdadera particularidad del proceso penal colombiano que junto a Fiscalía y} defensa se permita la participación del Ministerio Público (en cabeza de la Procuraduría General de la Nación) con el triple objetivo de preservar la legalidad, proteger derechos fundamentales y defender el patrimonio público.

252 _{Cfr. LESCH, Heiko. La función de la pena. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.} 1999.

253 _{Si el delito es la negación de la pena y la pena es, a su vez, la negación del delito, es obvio} entonces que la pena, siendo la negación de la negación del delito, se convierte, asimismo, en la reafirmación del derecho.

reintegrándolo a la sociedad. La segunda, tiene que ver con la inocuización del delincuente, la extracción de este como fuente de peligro del medio social en que habita.

- La preventiva general, que también se reconoce en sus facetas positiva y negativa. La primera, que indica que se reafirma la confianza en el derecho cuando se observa que las personas que delinquen son sancionadas. La segunda, hace referencia a que con la pena se disuade al delincuente de cometer delitos, lo que sucedería en virtud de una ponderación riesgo- beneficio.

Precisado lo anterior, es claro entonces que existiendo un término de vigencia de las normas promulgadas en excepcionalidad, 270 días como máximo, y que dentro de los derechos intangibles en los estados de excepción se encuentran el respeto a la legalidad, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal; es obvio que la creación de tipos penales, en virtud de decretos legislativos, no podrá ser aplicada a casos ocurridos con antelación a su declaración y que seguramente han contribuido a crear la situación de anormalidad; como tampoco a aquellos comportamientos acaecidos durante la vigencia de la conmoción interior, dado que al desparecer esta, dejarán de tener vigencia las normas que, por esencia, tienen una limitante temporal, por lo que, en virtud del principio de favorabilidad se aplicarían las disposiciones de derecho ordinario que, dentro de la lógica que se sigue, serían sin duda más benignas.

2.3.3 Estados de emergencia

El régimen de excepcionalidad colombiano consagra también el denominado Estado de emergencia que se puede declarar cuando, por circunstancias fácticas diferentes a las que dieren motivo a la guerra exterior o conmoción interior, se genere perturbación o grave e inminente riesgo de perturbación al orden económico, social o ecológico o se ocasione una calamidad pública.