A. LA QUERELLA PUBLIC
2. Antecedentes
1. Conceptualización.
Lo que el nuevo Código Procesal Penal ha denominado querella y querellante público, ha sido aludido por la doctrina u otras legislaciones de diversas formas; por ejemplo, acción pública, acción particular, o sencillamente querella, en el caso de la primera; o bien, en el caso del segundo, acusador privado, acusador particular, acusador adhesivo, acusador conjunto, asistente, sencillamente querellante, o querellante conjunto autónomo. Sin embargo, como se podrá ver, no todas esas nociones responden al mismo objeto. Por su parte y de modo similar, la noción de la querella pública ha sido frecuente y largamente confundida con otro tipo de actos o gestiones, lo que ha redundado en la dificultad de un tratamiento unívoco en relación al fenómeno. Por esto, se impone como imperativo de partida definir los rasgos que individualizan ambos elementos (la gestión y el gestionante), señalando las características compartidas y diferenciadoras de otros, para rehuir equívocos.
Indudablemente ambos conceptos pueden ser estudiados desde la perspectiva de la actividad desempeñada, la que dará la calificación que recibirá el sujeto actuante. De suerte que, establecida una cierta denominación para la actividad de contenido entendido, será posible delinear las características del actuante.
Tradicionalmente, las voces más asociadas a esta problemática son los de acción privada, acción pública, acción pública sujeta a instancia privada, acción pública adhesiva y acción popular.
Es sabido que la acción privada es aquella ejercida por un particular ofendido o su representante, del cual depende enteramente su ejercicio o cesación del mismo, pues se estima que los intereses afectados son de índole individual, sin que el daño generado sea relevante para otras personas, como son los hechos citados por el artículo 19 del Código Procesal Penal, a saber los delitos contra el honor o la propaganda desleal, entre otros.
En el otro extremo, la acción pública es la ejercida por un órgano estatal (llámese Fiscalía, Procuraduría, o Ministerio Público), del que, de igual manera, depende el ejercicio de la acción penal (sea este de con criterio de oportunidad u obligatoriedad) y su cesación (sea esta controlable por el juez
o no). Los ilícitos propios de este tipo de acción, tienen por dato caracterizante la lesión a intereses que el sistema jurídico ha juzgado como de necesaria salvaguarda, en razón de que su afectación perjudica la convivencia social más allá de los límites de la esfera del damnificado inmediato. A esta categoría corresponde la mayoría de los delitos tipificados en la legislación nacional, así como la gran mayoría de los delitos por antonomasia imaginables.
En medio de ambas figuras, aparecen otras intermedias o calificantes de aquellas.
La acción pública sujeta a instancia privada, es la ejercida por el órgano estatal en las mismas condiciones que la genérica acción pública, con la singularidad de que su ejercicio requerirá de la denuncia o manifestación de voluntad de la víctima del ilícito o su representante, en el sentido de querer la persecución penal del hecho, manifestación esta que, a tenor de la nueva legislación, es revocable hasta antes de la apertura a juicio (artículo 17). En estos casos, entre otros, en consideración al pudor de la víctima, la protección de sus relaciones familiares o, en fin, a la valoración que del daño haga la damnificado en asuntos que lo consienten por su privacidad, el interés público en la averiguación o punición de la conducta, cede ante la voluntad de aquella o sus representantes. En la legislación costarricense, los delitos que dan lugar a este tipo de acción están señalados en el artículo 18 del mismo código.
La acción pública adhesiva es la ejercida por el particular perjudicado con el delito, pero supeditada a la existencia o subsistencia de la acción llevada adelante por el órgano estatal. Por ende, si este no acusa, el querellante tampoco podrá hacerlo. Esta posición precaria de ofendido ha encontrado cabida en países como Portugal y Alemania, donde no se ha creído conveniente darle autonomía con respecto al órgano estatal, con tal de canalizar sus inquietudes y pretensiones sin disturbar el quehacer de los órganos representantes del interés público.
Finalmente, la acción popular es la ejercida por cualquier particular incluso no afectado directamente por el presunto hecho delictivo, con independencia de que el órgano fiscal lo haga o no. Las legislaciones divergen en cuanto a los sucesos que puedan dar pie a una acción popular. En España, por ejemplo, la acción popular está concedida a todas las personas, sean o no ofendidos, en cuanto a
todos los delitos que no sean de acción privada1; mientras que en otros países, esta acción sólo se otorga
en lo concerniente a hechos especialmente graves que dañen los cimientos básicos de la convivencia social o los intereses de un conglomerado indeterminado de personas.
En ese aspecto, el nuevo Código Procesal Penal introduce una modificación sustancial y relevante, al permitir que cualquier ciudadano accione por actos que, aunque no lo hayan afectado directamente, sean perpetrados por “funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con
ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos” (artículo 75).
A diferencia de todas esas formas, la querella pública es la acción pública ejercida facultativamente por un particular, al cual está subordinada su continuación, respecto a hechos perseguibles por el órgano estatal, pero no sujeta a su intervención ni a la continuación de la misma. Por consiguiente, podría decirse de la querella pública que es la acción penal pública ejercida por el ofendido (lo que la diferencia de la acción popular) que no condiciona la intervención del Estado (lo que la diferencia de la acción privada o la pública sujeta a instancia privada, que no obstante podría ser una paso previo a la querella pública), ni se ve condicionada por esta (lo que la diferencia de la acción pública adhesiva).
En consecuencia, el querellante público será la persona ofendida por el ilícito, a la que la normativa le confiere la titularidad de la acción penal pública para su ejercicio autónomo, sin perjuicio de las potestades del Ministerio Público; con relación al cual, aclara Binder, si bien no nunca tendrá la misma fuerza, dado que este es un “agente estatal”, sí debe tener las mismas atribuciones.2
Esta figura, denominada por algún sector de la doctrina como “querellante conjunto autónomo” (se ignora porqué “conjunto” si no necesariamente debe acusar junto al órgano fiscal), se muestra como
1 Art. 101 LECRIM. Vale comentar que, según Juan GOMEZ COLOMER (“El Proceso Penal Español”. IJSA, San José, 1993, p. 49), en la práctica la acción popular sólo se utiliza para grandes procesos.
2 BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 1993, p. 307
la tendencia actualmente dominante3, atrayendo a sí modalidades intermedias como las del querella
adhesiva.
Ciertamente divergen en mucho las circunstancias en que se encuentra la víctima, cuando esta tiene la posibilidad de constituirse en actor autónomo (privado o público), a cuando carece de ella, en cuyo caso está sujeto al devenir del proceso y a la voluntad del órgano acusador. Así, en los países en que rige el principio de monopolio estatal de la acción penal, las atribuciones del ofendido son nulas o escasas y, en el mejor de los casos, poco relevantes.
La cuestión no requiere de mayor explicación, si se toma en cuenta la experiencia de la regulación que al respecto fijó nuestro Código de Procedimientos Penales de 1973, en que el perjudicado carece de cualquier participación, a menos que se constituya en actor civil.
De todos modos, vale comentar que tal régimen es el vigente en países que habitualmente son vistos como referencia por los operadores del derecho costarricenses.
En Alemania, por ejemplo, conforme al 153 y 172 StPO, el ofendido está irremisiblemente supeditado al accionar de la fiscalía.4
En Italia, donde el Código de Procedimientos puesto en vigencia en 1988, en su artículo 90 mantiene con algunas modificaciones la corriente monopolizadora de la acción penal prescrita por sus predecesores de 1913 y 1930, han sido atribuidas al ofendido facultades de petición; esto es, poder orientar al fiscal en sus indagaciones “para sugerirle la solicitud de incidentes probatorios o indicarle
pruebas a recabar”, o bien presentar memorias, acerca de las cuales el órgano destinatario no tiene el
deber de pronunciarse5, pudiendo a lo sumo, según el numeral 408 solicitar al juez la denegatoria de la
petición de archivo eventualmente planteada por el fiscal.
A criterio de algún sector de la doctrina italiana, la ampliación de las posibilidades conferidas otorgadas a la víctima por el nuevo código en comparación de los anteriores, representa una valorización de su aporte en la etapa de las investigaciones preliminares, destinado a completarse con su
3 En esa dirección se orientó el Código de Procedimientos Penales de Guatemala de 1992 (art. 116) y el anteproyecto correspondiente al Paraguay (art. 69).
4 TIEDEMANN, Klaus y otros. “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal”. Editorial Ariel, Barcelona, 1989. p. 177
constitución como actor civil en las etapas sucesivas y siendo aquel aporte absorbido por esta última, a la cual reconduce la tutela sus intereses.6
No obstante la respetabilidad de estos argumentos, es asimismo irrefutable que ello no resuelve la cuestión fundamental, es decir la sujeción del perjudicado a la actividad del órgano acusador, así como que parte de un sofisma al tratar de asimilar el interés punitivo expresable por aquel a su interés resarcitorio, siendo que con ello la facultativa función pública que efectúa el querellante al intentar que se declare, “no un derecho particular suyo, sino el derecho del Estado a someter al delincuente a la ejecución de la pena, que es de naturaleza esencialmente pública”7, se reduce a una mera cuestión de
resarcimiento, que bien podría ser sólo eventual.
En favor de soluciones de dependencia como la representada por la querella adhesiva, se inclinan también respetables autores o legislaciones, para los cuales el problema de la exclusividad o principalidad de persecución penal radica en que la atribución al Estado del interés penal
“...ordinariamente, excluye... a todo otro interés real en el conflicto que conforma su base”,
resultando dudosa la respuesta (en este caso de la jurisprudencia argentina) de que el querellante pueda acusar o recurrir autónomamente, lo que implica que “el interés privado, que ya no coincide con el
estatal, se imponga a él y lo desplace”.8
En lo atinente al punto, el artículo 69 del Código del Proceso Penal de Portugal es explícito al indicar:
“Los asistentes (entiéndase querellante público -nota del autor-) tienen la posición de colaboradores del Ministerio Público, a cuya actividad subordinan su intervención en el proceso...Compete en especial a ellos: b) deducir acusación independiente de la del Ministerio Público...; c) interponer recursos contra las decisiones que los afecten, aunque no la haya hecho el Ministerio Público”9
6 CIAN, G. y otros. “Prolegomeni a un Commentario Breve al Nuovo Codice di Procedura Penale”. CEDAM, Padua, 1990, p. 75
7 ODERIGO, Mario. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Editorial Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 209 8 MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal Argentino”. Tomo I, Vol. B. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.p. 544 y 548
9 MAIA GONÇALVES, Manuel. “Código de Processo Penal”. Librería Almedina, Coimbra, 1991, p.p. 134 y 135
Aún aceptando como válidos los argumentos tenidos en consideración para regular la participación del ofendido de tal forma, lo cierto es que el defecto señalado al sistema, o sea el desamparo de la víctima, que permanece supeditada al talante del órgano fiscal, mantiene su validez, resultando solamente atenuado con la figura de la querella adhesiva. Por ello, se trata de una diferencia de grado y no cualitativa con los regímenes en que se echa de menos su participación activa y creativa.
Por su cuenta, modos de gestión como la acción popular, amén de su pobre uso práctico, fueron sido criticados por autores de vieja data como peligrosos, si se toma en cuenta la indeterminación del móvil impulsor, que podrían ser obra de afanes viles provenientes de un interés mezquino y no comunitario. Al respecto, correctamente se objetó que tasar un institución no por su esencia, sino por su patología o desafortunada deformación no era válido, pues ninguna se salvaría de la crítica.10 Esta razón
se impuso y el tiempo ha demostrado la utilidad, si bien inconstante, sí beneficiosa en las circunstancias en que se requiere su existencia, las cuales generalmente versan sobre presuntos hechos cometidos en daño de la colectividad o los valores esenciales del orden social. De tal modo que parece ser esta la solución más congruente con el sistema republicano de vida.
Esta misma discusión dio la solución para una de las objeciones más frecuentes a la querella pública, la de la emotividad o deseo de venganza del gestor11, señalándose entonces que la ausencia de
objetividad que puede demostrar el particular, se encuentra controlada por el poder del juez de impedir todo intento de abuso y por la responsabilidad que implica la potencial denuncia calumniosa.
Antes bien, en favor de la acción popular y su especie querella pública, se puede decir que armoniza con el principio republicano de defensa de los derechos (públicos o individuales) por el ciudadano, titular último del poder público, sin que ello redunde en detrimento de la actuación del Estado en la persecución penal; pero que este, el Estado, sea titular de ese derecho, no implica que necesariamente deba ser el único.12 La intervención necesaria y obligatoria del órgano fiscal (al menos en
las etapas en que irremisiblemente debe hacerlo, como es el nuevo código el procedimiento
10 OSSORIO Y FLORIT, Manuel y otros. “Enciclopedia Jurídica Omeba”. Tomo I. Editorial Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 243
11 JIMENO SENDRA, Vicente. “La Querella”. Editorial Bosch, Barcelona, 1977, p. 87
preparatorio), no condiciona la intervención virtual y potestativa del particular, ni al revés. De ese modo se ha cambiado la noción de la querella como simple eliminación de un obstáculo que inhibe la intervención de los órganos legitimados a hacerlo.
2. Antecedentes.
La evolución que en Costa Rica o en otras latitudes ha llevado a la adopción de la figura de la querella pública, ha estado marcada por debates que, más que propiamente procesales, han sido de índole política. Esta evolución no ha sido unidireccional, sino que en sus etapas, ha habido aparición o resurgimiento de diferentes modalidades de acción y eclipses de otras, incluso al tiempo que se optaba por soluciones en sentido contrario en otros países.
Por consiguiente, no se puede pretender decir que la querella pública sea el colofón o culmen de una evolución o la consagración de una trabajosa evolución que lleva a un estadio más alto. Oportunamente vendrá el tiempo en que se discutirá sobre nuevas formas de acción y actividad procesal penal, sin que ello signifique que esta innovación sea fallida, lo cual sólo podrá determinarse empíricamente. Baste por ahora indicar que, para nuestras circunstancias históricas y nuestro sistema institucional, la querella pública, tal como se ha conceptuado en el aparte antecedente, representa un progreso en la democratización, racionalización y control ciudadano de la administración de justicia penal.
Ligado con la regulación del conflicto entre los particulares, plasmado primigeniamente en la venganza privada o sus expresiones más civilizadas (puesto que una buena cantidad, contrario a lo que precipitadamente se podría pensar, no se ubican en tiempos remotos, sino cercanos a nuestro siglo, sólo que en estilos más selectos), una de las primeras pretensiones de las formaciones estatales fuerte fue la de controlar la administración de las normas punitivas. Los primeros pasos en esa orientación ya se habían dado con entes centralizados como la Inquisición.13
Para ello se recurrió a diversos mecanismos, como han sido la rotunda expropiación del conflicto a los particulares o, su antípoda, su entrega total a los mismos, limitándose el estado únicamente a homologar las virtuales respuestas encontradas.
Nuevamente hay una serie de categorías intermedias a esos dos extremos que, lejos de ser excluyentes entre sí, a menudo se presentan como complementarias.
En los diferentes periodos históricos en que se ha discutido la conveniencia o no del monopolio estatal de la acción penal, los argumentos esgrimidos han sido de tipo variable. Se ha dicho que ello garantiza la persecución indiscriminada de los ilícitos penales (cumpliendo así con un arcano e inmemorial imperativo de igualdad que permea a la humanidad, pero que a través del tiempo ha tomado las expresiones más paradójicas concebibles). De igual modo, se ha argüido que con ello se evita la canalización de la venganza a través del Estado, así como la incursión de pasiones privadas en el proceso penal, dando a este por el contrario un carácter de sobriedad y valoración ajena a los sujetos involucrados en la causa, máxime si está presidido por el principio de obligatoriedad de la acción.
Motivos como estos fueron los que justificaron la adopción del régimen en la Ley Procesal Penal alemana de 1877, o en los códigos italianos de 1913 y 1930, que marcaron un hito en muchos países latinos, e incluso mantienen su influencia en muchos de ellos y en la misma península (con las leves modificaciones introducidas en el código de 1988).
Como se señaló, a la segunda razón se respondió convincentemente acotando que, para moderar la impulsividad de las pasiones ciudadanas, está el juez, quien debe controlar serenamente el respeto a los derechos de los componentes sociales y en especial de las partes procesales. A la primera razón, la persecución indiscriminada, puede objetarse que precisamente ello ha constituido un lastre en la productividad de la administración de justicia14, por cuanto el interés represivo ha llegado a perseguir
conductas socialmente inocuas, en perjuicio de la atención que deberían recibir otras que sí son nocivas. Por lo demás, aunque no se diera tal entrabamiento y la administración del derecho penal fuera expedita, en formas de convivencia presuntamente respetuosas del ser humano, el sistema jurídico debe intervenir sólo cuando se detecte una lesión constatable a un tercero o un sujeto desprotegido; menos que eso no
justifica el ingreso en la vida de nadie. En consecuencia, la pretendida virtud de la persecución penal indiferenciada, se convierte en un defecto, al punto que las corrientes que insisten en su conveniencia, coinciden en la utilidad del criterio de oportunidad sujeto a ciertos parámetros o límites.
Por el contrario, como objeción al sistema de monopolio de la acción penal, puede criticarse su exclusión del ciudadano y de la defensa que este mismo no puede hacer de sus intereses protegidos por el sistema (lo que no deja de ser una contradicción), implicando con ello que el ofendido, estará supeditado en sus pretensiones resarcitorias en vía penal o su interés de ser amparado por la valoración social plasmada en norma, a la voluntad del órgano fiscal, situación que obviamente no difiere en los delitos perseguibles a instancia privada.
El panorama se vuelve singularmente preocupante cuando se tiene dudas en cuanto a la burocratización, la imparcialidad o independencia con que puede operar ese órgano fiscal, como en España, donde el jerarca del Ministerio Público, el Fiscal General, es nombrado por el Rey a propuesta del gobierno15, puesto que supone mayor desprotección al ciudadano.
Otro tanto puede decirse, con leves atenuantes, del sistema de acusación adhesiva, que perpetúa la dependencia del ciudadano respecto a la actuación del órgano acusador.
Inversamente, la entrega absoluta del conflicto a las partes a través de la acción privada, lleva consigo el riesgo de que la parte más débil (que debe ser la más abrigada por el sistema jurídico), esté