A. LA QUERELLA PUBLIC
4. La formulación de la querella
Al recibírsele declaración a la víctima, como se señaló, esta debe ser informada de los derechos que le concede la ley, entre los cuales se halla el poder constituirse en querellante o, aún no haciéndolo, poder oponerse al archivo fiscal, recurrir la desestimación de la causa o su sobreseimiento (en ese orden, artículos 298, 282 y 315), e incluso plantear solicitudes motivadas al Ministerio Público para que interponga los recursos correspondientes, el cual en caso de no hacerlo, deberá explicar por escrito a aquella los motivos tenidos en cuenta para no atender su gestión (artículo 426), además de ser escuchado en caso de proponerse la suspensión del procedimiento a prueba (artículo 25) o la tramitación de la causa por el procedimiento abreviado (artículo 374)
Debe subrayarse entonces que la suerte de la eventual querella no se ve afectada por el proceder del ente fiscal, sea en orden al archivo que disponga o a la desestimación que de acuerdo al artículo 282 del código pueda solicitar, visto que, incluso si la víctima todavía no se hubiera constituido en
querellante, lo que es probable, siempre podría oponerse ante el tribunal de procedimiento preparatorio al archivo dictado por el Ministerio Público (proveyendo información que permita la individualización del imputado), o recurrir la resolución del juez que acoge la petición de desestimación (artículos 298 y 282) 32; sea también en orden a la acusación en sí misma, porque podría proceder a la formulación o
ampliación de la querella, según el caso, ya por haberse presentado por aquel una solicitud de sobreseimiento o aplicación de un criterio de oportunidad (artículo 300), ya por haberse procedido a la concreción de la acusación (artículo 306), situaciones ambas que deberán ser comunicadas por el órgano fiscal a la víctima localizable que lo hubiere pedido. En estas hipótesis, notificada que sea la solicitud de sobreseimiento o de aplicación del criterio de oportunidad por parte del Ministerio Público o su formulación de la acusación, el ofendido contará con tres días para manifestar por escrito su disposición a interponer la querella o ampliarla (artículos 300, 306 y 307), para lo cual contará con los diez días sucesivos a ese plazo.33 Ahora bien, en el caso de una solicitud fiscal de desestimación o sobreseimiento,
de igual modo podría esperar la resolución judicial en esa dirección para recurrirla (artículos 282 y 315). Ciertamente, ante la posibilidad de que el Ministerio Público reitere su petición, el código pretende conceder tiempo a la víctima para que se constituya en querellante y lleve adelante la acción penal, dada la posición del órgano acusador.
Ha de estimarse que una falta de notificación oportuna a la víctima localizable que haya pedido ser informada sobre el devenir del proceso, causará la nulidad absoluta de lo actuado en su perjuicio y la retrotracción del trámite hasta el momento de la falta, según puede inferirse de la relación entre los numerales 71, 155 y 178. De lo contrario, sería obligarla a asumir el incumplimiento ajeno, en este caso de los órganos de administración de justicia, por lo que debe procurarse la incolumidad de su virtual
32 Esta, la oposición al archivo o la solicitud de desestimación, es la cota máxima de participación que un código moderno que mantiene el monopolio de la acción penal, como en italiano, otorga al ofendido, quien podrá oponerse a la solicitud de archivo (concepto que incluye las dos hipótesis) avanzada por el órgano fiscal (artículo 408), debiendo el ofendido, bajo pena de inadmisibilidad, indicar el objeto de la investigación adicional y los medios de prueba que motiven la persecución del la causa (artículo 410).
33 En este aspecto el código costarricense es más ventajoso al ofendido que su similar de Guatemala, puesto que, mientras el primero impone al órgano acusador la obligación de notificarle de sus decisiones para que tome posición respecto estas, en el guatemalteco no lo prevé. Aunque pudiendo objetar el sobreseimiento (artículo 325), la solicitud de apertura a juicio o sobreseimiento no tiene que serle comunicada, con el agravante que al dictarse la resolución, habrá caducado la posibilidad para constituirse en querellante (artículo 118).
interés en promover la acción penal; siempre, claro está, que no medie cosa juzgada, puesto que, en esta vicisitud, se estaría afectando principalmente la certeza del acusado.
En consecuencia, el procedimiento está previsto para que el ofendido no esté subordinado a la actuación del Ministerio Público, ni se vea sorprendido con la finalización de la causa sin haber tenido la ocasión de constituirse en querellante, lo cual podrá efectuar normalmente desde los primeros actos del órgano acusador en el denominado procedimiento preparatorio (artículos 274 y siguientes) hasta la conclusión de este.
Así, en principio, una vez empezada la etapa preparatoria del proceso, la querella puede ser presentada ante el despacho del Ministerio Público encargado de la investigación del asunto, el cual rechazará la solicitud de constitución si el pretendiente carece de legitimación, quedándole a este la oportunidad de recurrir ante el tribunal del procedimiento preparatorio dentro de tercer día para que se dilucide la cuestión.
Se podría preguntar si la querella puede ser presentada antes de la denuncia misma o de que la noticia delictiva llegue a dominio del Ministerio Público, debiendo responderse positivamente. En primer término, porque nada se opone a que la querella sea tomada como denuncia. En segundo lugar porque, de interpretar lo contrario, se iría a contrapelo del citado artículo 2, que ordena entender restrictivamente las limitaciones al ejercicio de un poder o derecho concedido a las partes. Finalmente, porque del propio artículo 76 se infiere que no necesariamente la investigación tiene que ser actual, sino virtual, pues que dice “...que realiza o debe realizar la investigación.”
Otra pregunta que podría hacerse es si la interposición puede ser oral. El código carece de una disposición expresa sobre la cuestión; pero, de la mención que se hace en los artículos 300 y 306, a la respuesta escrita que debe presentar el ofendido o querellante, se infiere que la formulación de la acción debe ser por escrito.
Tratándose de dar mayor precisión y seriedad a la querella, así como orientar la búsqueda de pruebas y la calificación jurídica inicial, además de los datos del querellante, por disposición del artículo 76, aquella deberá reunir en la medida de lo posible los mismos requisitos de la acusación, es decir los datos del imputado, una relación circunstanciada del hecho atribuido, los elementos de convicción
disponibles, citas legales y la prueba de apoyo (artículo 303), aspecto este último que no debe concebirse como precluyente, sino sencillamente como vía para sugerir las posibles pruebas asequibles, ya que en el plazo de cinco días que concederá el tribunal del procedimiento intermedio pueden las partes ofrecer la prueba para el juicio oral y público (artículo 317, inciso e), así como prueba para mejor resolver (artículo 355).
Nada impide que la querella sea establecida contra un sujeto de identidad ignorada, inexactitud esta que podrá ser saldada en el transcurso del proceso gracias a los elementos de prueba que se allegue en la fase investigativa34. Ese parece ser el sentido del requisito primero de la acusación (y por
consiguiente de la querella -artículos 76 y 303-), cuando no exige la identificación rigurosa del imputado, sino los datos que sirvan para identificarlo.35
Luego, siendo la querella un acto facultativo para el acusador particular, bien puede este accionar contra uno o más partícipes en el ilícito, y contra otros no, sin que quepa estimar la producción de un “perdón tácito” del ofendido respecto a estas, que según dispone el Código Penal (artículo 81) está previsto sólo para los delitos de acción privada y se entiende que deberá ser expreso.
Aún más, la doctrina comenta en este tipo de vicisitudes que, incluso el pronunciamiento realizado en el proceso por el afectado en el sentido de no querer constituirse en querellante36, no lo
inhibe posteriormente de cambiar de criterio y hacerlo con éxito37, solución que es compatible con
nuestro sistema en vista de que, como es comprensible, esa manifestación no está enumerada dentro del elenco de circunstancias que, de conformidad con el artículo 30 del código, extinguen la acción penal.
En ese sentido, como es comprensible, la omisión de querella en cuanto a uno o más partícipes no va en detrimento de la potestad del Ministerio Público para accionar contra estos al tener noticia de su factible actuación delictiva,38 al igual que cuanto sucedería a los hechos ilícitos no querellados o
desistidos.
34 JIMENO SENDRA, op. cit., p. 299
35 En esa dirección, confróntese con el artículo 74, inciso b) del código, que se refiere a la acción privada. 36 Nótese que no se trata de la conciliación prevista en el artículo 36.
37 MAIA, op. cit., p. 136
38 En contra de esta forma de pensamiento, se alinea buena parte de la doctrina, para la que, la interposición de la querella, abre la vía para la persecución penal incluso de las personas no argüidas en aquella. Al respecto, véase JIMENO SENDRA, op. cit., p. 218
En otro aspecto, cuando el querellante sea una persona jurídica, en el caso de intereses individualizables, deberá comprobarse que no tiene obstáculo estatutario para promover o proseguir la acción penal, así como la personería de quien actúa en su nombre; mientras que en el de intereses difusos, amén de lo anterior, debe acreditarse que el objeto de la agrupación está vinculado a esos intereses.
En honor del principio de conservación de los actos abiertamente adoptado en el nuevo texto procesal, de existir alguna falencia o defecto formal saneable en la instancia de constitución, el fiscal o en su caso el tribunal, deberá comunicarlo al interesado para provea a su corrección en el término que se le otorgará, que no podrá ser mayor de cinco días (artículo 15), lo cual es aplicable también a los demás gestiones o recursos que se planteen.
Sin embargo, de no haberse dado inicio a la investigación, a pesar de sus defectos formales, e independientemente del plazo conferido al pretendido querellante para subsanar los defectos de su gestión, bien puede esta valer como denuncia.39
De todos modos, si se notara que el hecho acusado no constituye delito o no es viable proceder, el Ministerio Público podrá pedir al juez la desestimación de la querella (artículos 282 y 297), contra cuya resolución cabrá el recurso de apelación. Empero, la desestimación no impedirá la reapertura de la causa si nuevas circunstancias lo sugieren.
En el evento de que el querellante ejerza la acción civil, junto a la instancia de constitución deberá señalar el carácter y daño invocado cuya reparación demanda, aunque no se requiera precisar su monto. De ello no puede deducirse que la acción civil presentada por sujeto diverso al querellante con posterioridad a la instancia de constitución de este, esté fuera de tiempo, puesto que el artículo 115 prevé que ante la gestión del actor civil se “...comunicará el contenido de la acción... al querellante”, admitiendo como posible que este ya haya comparecido o provocado el proceso, siempre que sea dentro de la etapa preparatoria. Siendo de esa manera, no hay porqué no extender esa facilidad también al querellante, puesto que, aparte de venir indicada por el tantas veces argumentado artículo 2, no hay razón alguna para estimar que en esta ocasión sí se entorpecería el trámite, mas no en el primero, con
actor civil diverso al querellante. Es este el sentido que debe darse a la letra del artículo 114, que indica que la acción civil debe plantearse durante el procedimiento preparatorio “antes de que se formule el requerimiento fiscal o la querella”, resolviendo así el contraste de ambos numerales en beneficio de las facultades procesales de las partes, conforme lo estipula el artículo 2 del código, y entendiendo por “requerimiento fiscal o querella”, respectivamente, la acusación de que trata el artículo 303 y la querella presentada en alternativa o conjunto a esta, prevista por los artículos 300 y 307, y no la querella en términos genéricos, interpretación que resultaría coincidente con la medida temporal citada por el susodicho 114, esto es durante el procedimiento preparatorio.
Adicionalmente, el artículo 76 establece que el querellante deberá actuar con patrocinio de un abogado, sólo uno, pretendiéndose lograr por ese camino un asistencia técnica saludable a la víctima y soslayar el entrabamiento del trámite con motivo de la inidoneidad técnica de la parte y la proliferación de sujetos en el proceso. Por esa razón, es comprensible que siendo letrado el querellante, no precisaría de la asistencia de otro.40
Otro tanto cabe comentar acerca del mandatario, quien siendo él mismo abogado, no necesitaría de ser asistido por otro para iniciar o continuar la querella en uso de un poder especial otorgado al efecto. De hecho, es previsible que este estilo de representación, el ejercicio de la querella a través de un mandatario, que con frecuencia será letrado, haga disminuir el nivel cuantitativo de la asistencia letrada en los términos del párrafo anterior.
Continuando con la tramitación de la querella, constatada la conformidad formal de esta con la normativa procesal e igual que cuanto sucede con la acusación del Ministerio Público, el asunto no podrá ser remitido al tribunal del procedimiento intermedio si el imputado no ha tenido la ocasión de rendir declaración acerca de los extremos de la acusación (artículo 309), debiendo comprenderse en estos también los puntos relevantes agregados a la acusación del fiscal o ampliados por la querella, situación que podría hacer necesaria una nueva declaración del encartado al respecto.
40 El código portugués en su artículo 70 obliga a que, habiendo varios querellantes, estos deban actuar bajo el patrocinio de un sólo abogado, salvo que haya intereses incompatibles entre ellos, criterio que no resulta aplicable en Costa Rica por vía jurisprudencial, visto que significaría poner ataduras en detrimento de una parte, aunque sí esta previsto para los asuntos de acción privada (artículo 73).
De esta altura en adelante, la querella recibirá el mismo trámite, y en general el mismo tratamiento, que la acusación del Ministerio Público, con rasgos que serán vistos adelante.