Autoría y participación

En un principio gobernaba en el marco de la atribución delictiva, en lo que respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los in- tervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que de propio cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmática- mente correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 23° del C.P., re- coge una visión ampliar de la autoría, pues autor en el caso del homicidio, no es sólo quien de forma directa (natural) realiza la acción típica, sino también, quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautoría, que

138 QUERAL I. JIMÉNEZ,J.J.; La Obediencia Debida en el Código Penal. Análisis de una Causa de Justificación. Librería BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296.

139 Más al respecto, ver: PEÑA CABRERA FREYRE,A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 919-927.

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debe verificar también, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el caso de quien realiza el tipo penal, a través de otro (autoría mediata), será explicado líneas adelante.

La teoría del dominio del hecho, en cuanto estructura material-objetiva, toma lugar para desplazar una teoría formal-objetiva, incapaz de generar es- tructuras lógicas de imputación delictiva, mas allá de una descripción literal del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apre- tarlo del cuello o descargar sobre él una detonación explosiva, ello importa una visión naturalista de los verbos típicos, comprendidos en las tipificacio- nes penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpre- tación teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensión de autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realización típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algún defecto y/o desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuración típica, por parte del "hombre de adelante"; el "hombre de atrás", es en definitiva quien tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas sufren una transformación teleológica cuando son asumidos por la ciencia jurídica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su deducción a partir de un sentir normativo.

El autor no necesita cumplir por sus propias manos- señala Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no sólo de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar-de otro, en cuanto sólo él posee el dominio del hecho respecto de la realización

del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autoría "mediata"141.

Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como instrumento, realice para él mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho punible142. Dicho así: la Autoría Mediata la supone la intervención de dos su- jetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fáctica el hecho en si típico, tiene el dominio del hecho pues sólo de él y no del instrumento depende la concreción típica. El autor mediato tiene el dominio del hecho

porque consigue la instrumentalización de una persona, mediante la utiliza- ción de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente

sobre aquélla, cuya actuación determina la comisión del delito143. La autoría

141 Welzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte General. 2da. Edición castellana. Traduc- ción del alemán por JUAN BUSTOS RAMIREZ y SERIO YÁNEZ PÉREZ,Editorial Jurídica de Chile, cit., p. 144.

142 MEZGER,E.; Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 6ta. Edición alemana por Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.

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mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos

de éste144.

En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Dere- cho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal, se manifiestan elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores u jefes de Estado, aprovechando la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de- dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario público hasta los crímenes más atroces contra la humanidad. Descripción criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organiza- ciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-económico que actualmente enfrenta nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores jerárquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los primeros impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano.

Fue ROXIN,que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, es-

tructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para

una organización jerárquicamente organizada145. El dador de la orden puede

renunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato146, pues el

aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos

a disposición que pueden asumir la función de tal ejecutante -explica ROXIN-.

Por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecu-

tante inmediato147. En éste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no

144 ROXIN,C; Sobre la Autoría y Participación..., cit., p. 483. 145 ROXIN,C; Sobre la Autoría y Participación..., cit., p. 484.

146 Asi, CURY URZÚA,E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Católica de Chile, octava edición, 2005, cit., p. 606.

147 ROXIN,C; La Autoría Mediata por dominio en la Organización^., p. 223; Así, BACIGA-

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participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos"

sustituibles a discreción148.

Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órde- nes serán cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio so- bre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se

logra a través del dominio directo sobre el aparato149.

Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA,en la doctrina nacional, los

delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpe- tran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus ob-

jetivos de modo más eficiente y rápido150.

En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su pro- pia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la

148 STRATENWERTH,G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

149 MEINI,I.; La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286.

150 CASTILLO ALVA,J.L.; Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización. En: Libro Homenaje a Enrique BACIGALUPO,cit., p. 579.

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vida orgánica de estas estructuras criminales; no habría tampoco infracción alguna al principio de legalidad, pues el artículo 23 del C.P., para nada exige que el hombre de adelante obre responsablemente. La objeción más clara refiere a los órganos ejecutores especializados, estos es, determinados in- dividuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know

how), no pueden ser reemplazados fácilmente por la organización, por lo

que tendrían en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este caso habría que dar cabida a una coautoría. Al respecto señala airosamente

ROXIN,que el dominio de la organización tampoco ha sido elaborado para ta-

les casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles, tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentra-

ción y los disparos en el Muro de Berlín151. En virtud de ello, se señala en la

sentencia que:"(...) podemos concluir que será de vital importancia en mate-

ria de autoría mediata, la existencia de una estructura organizada de poder, ello por cuanto un superior conservará el dominio de la acción usando para tales fines dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato será aquél que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le ejecutor de la orden delic- tiva, el hecho se producirá".

Dicho así: la autoría mediata en las estructuras organizativas de poder,

permite acentuarla naturaleza material y normativa del hecho de la respon- sabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-obje- tiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado fla- grante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar físicamente en la realización típica, son que duda cabe responsables de los delitos que se cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organiza- ción, únicamente en su decisión esta pues, la posibilidad de que se ejecute el delito, de forma contraría, la frustración de la realización típica, donde los ejecutores materiales del delito, son mas que esbirros ejecutantes, que pue- den ser sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento152, en tal virtud,

151 ROXIN,C; La Autoría Mediata por dominio de Organización, cit., p. 232.

152 De posición contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presenta- ría la figura de la coautoría, pues el hombre de atrás (quien domina la organización) tiene el co-dominio del hecho, dándose el carácter común de la decisión delictiva por el hecho de la pertenencia a la organización. Sólo se aceptaría autoría mediata si al ejecutor no se puede considerar autor plenamente responsable; Autoría y Participa- ción. En: Libro Homenaje al profesor Raúl PEÑA CABRERA,Editorial ARA, 2006, T. I, cit.,

ps. 685-686; Se opone también, CURY URZÚA,en su opinión, en estos casos el "hom-

bre de escritorio" es mas bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo demás, puede castigarse con tanta o más severidad que al ejecutor; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 606; Dicha postura tendría reparos, en cuanto a la concepción

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éstos últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede tratar de una Inducción ni tampoco de una coautoría, como se ha pretendido sostener en otras tríbunas de la doctrina internacional.

Conforme es de verse, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, no es un tema que recién haya entrado en la discusión jurídico- penal, producto del fallo de Extradición, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teoría en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N° 560-03 (Caso Abimael Guzmán Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando décimo tercero (bases de imputación individual), luego de un profundo análisis doctrinario sobre el esquema teórico del "dominio de la organización", señalan lo siguiente:

"Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Co- munista del Perú, conocido públicamente como Sendero Luminoso, es una organización clandestina que practicó el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerárquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribución de funciones, pudién- dose identificar claramente los niveles de decisión, la programación de sus actividades ilícitas y el control de la organización, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder".

Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construcción de criterios de imputación en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per- mite extender la imputación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, lk realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose de la posición privilegiada que le confiere la posición de mando, controlan la ejecución de los planes criminales que han de dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se

que se tiene de una coautoría, pues en esta forma de autoría, el dominio del hecho se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del hecho, lo que incide en la imputación recíproca del hecho de forma "global", de forma tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la frustración típica, y en el caso en comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecerán otros del mismo rango, predis- puestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como expone TASENDE CALVO,lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realización, median- te un reparto funcional de roles; Problemas de autoría y participación en relación con los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 103.

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manifiesta en las diversas estructuras jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de advertirse una vinculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individual (autoría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir su respon- sabilidad penal, para con el Estado y la sociedad.

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En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de parti- cipación, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Apa- rece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participación, la participa- ción en lo ilícito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, eri base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitación participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General

del C.P.153. Según dicha concepción, a la persona del autor debemos identi-

ficarla según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de común idea con lo previsto en el artículo 23° de la Parte General, mientras que los partícipes serán puestos de relieve, mediando la aplicación de los artículos 24° al 26° de la Parte General, pero sujetándo- los a la interpretación normativa de. las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el C.P, los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice nunca podrá tener el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser conside- rado autor; su contribución puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerado "partícipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrán ser