su concurrencia: primero, debe preceder a la reacción agresiva, una situa- ción que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciación que a priori no puede dar un estimación ge- neralizada, sino que deberá ser analizada por el juez caso por caso, eso sí, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho de que la doméstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-
218 PEÑA CABRERA,R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121. 219 SOLER,S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 67-68.
122 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. Sí pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a la novia, no lo es, pero sí, cuando la víctima le toca las nalgas. Debe tratarse
de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NUÑEZ.NO debe
tratarse, en una palabra de una causa fútil, trivial221. Presupuestos.ellos, que
requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el ambiente, el estatus social, económico y /o cultural, tanto del agresor como de su víctima.
Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emoción debe ser "violen- ta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reacción agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia, exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfre- nada perturbación de las facultades sensitivas del agente.
Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reacción agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede, es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama, sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por.lo que lo toma, y el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. Así también, que a sabiendas de su mal carácter, o de padecer de reacciones explosivas, se so- mete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace trampa, y por ello le da muerte. Sí podría darse esta circunstancia atenuante, en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal; pero cuestión contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente (esposo), tenías mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que sólo estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El más mínimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenación crimi- nal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato.
Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, gene- radas y buscadas por el agente, para buscar una razón, por mas nimia que ésta sea, para dar muerte a su víctima. El Derecho no excusa al que provoca,
al que facilita la causa eficiente de su emoción222. En este aspecto, podría de-
cirse que la agresión ilegítima es la justificante de la legítima defensa como
la provocación es a la excusa223.
221 NUÑEZ,R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II, cit., p. 60.
222 PEÑA CABRERA,E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 124-125. 223 SOLER,S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 81.
TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 123
Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que de por si pueden resultar estresantes, incómodas, desagradables, inapropia- das, etc.; v.gr., si el capitán de la tropa despierta de forma súbita al cadete para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situación excu- sable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la función militar. Así, como el sub-oficial que es obligado a prolongar su turno, en base a una decisión inesperada por parte de su superior.
EL INFANTICIDIO
Art. 110.- "La madre que mata a su hijo durante el parto o. bajo la in-
fluencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de liber- tad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas^.
1. GENERALIDADES
La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurídi- co-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva protección de dicho derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie de descripciones típicas, que tiene como común denominador la muerte de una persona, a través de las diversas modalidades que se contemplan en las mismas. Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en el artículo 108° del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de "Asesinato" y en el caso del artículo 107° (in fine), como la figura delictiva de "Parricidio".
A la vez que se construyen circunstancias agravantes, también resulta plausible definir estados jurídico-penales de "atenuación", conforme a ciertas variables y/o características que pueden presentarse al momento de la eje- cución típica, como es el caso del Homicidio bajo emoción violenta. Sin em- bargo, hoy en día, la legislación comparada apunta a que dichas circunstan- cias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador, en correspondencia con un Derecho penal del acto, que sólo puede sostener una reacción punitiva más intensa, cuando se advierte un mayor contenido del injusto típico, y cuando de ámbitos de relaciones personales se refiere, entre la víctima y el autor, se procede a la aplicación de dichas circunstancias (mixtas), en el marco de la determinación judicial de la pena, de acuerdo a un listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte General, lo cual es una técnica legislativa correcta, con arreglo al principio de legalidad.
124 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1
Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla ción penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en contraba contemplado en el artículo 155° del C.P. de 1924, en el C.P. de 1991 se encuentra previsto en el artículo 110°. La muerte del recién nacido o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aquélla es la persona que mayor protección y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generándose una de las relaciones humanas más sensibles, natural y consustancial a la especie humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia vida, amen de proteger la vida de su infante. El recién nacido se encuentra desprotegido, indefenso por su propia característica ontológica, por ello, la madre genera mecanismos de protección para defender a su vastago. Mien tras el proceso de gestación se va acercando, se incuba mayores lazos sen timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro y noble, más fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos más difíciles. Día a día observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostén que su propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad que las acompaña hasta los últimos días de su vida. La madre siempre es tará dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro a su hijo, no en vano los códigos reconocen a la madre un mejor derecho de
tenencia de sus menores hijos con respecto al padre. ' -
NUÑEZ,señalaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
encuentra bajo la influencia del estado puerperal224.
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influen- cias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fun- damento de incriminación de un tipo penal atenuado, que denota las caracte- rísticas anotadas, que más parece inclinarse a una situación que recae sobre la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputación individual, que como tal bastaría que se analice conforme a cualquier delito, o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, sólo en el caso del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto", provoca una serie de objeciones, muy difíciles de superar.
La manutención de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible con los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse
TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 125
con los efectos de la norma de sanción. Precisamente, se dirigen a promo- ver estados valiosos de conducta, conforme a la orientación finalista de las normas jurídico-penales, de contramotivar a los individuos a la infracción antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sanción punitiva. Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello una promoción hacia el respeto por dicho bien jurídico -la vida de sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a la realidad social en nuestro país, cuando observamos en nuestras calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si fueran la cría de un ganado, pidiendo limosna, sometiéndolos a un estado de degradación, producto de una irresponsable forma de traer niños al mundo. No podemos más que rechazar esta privilegiada atenuación, que al margen de los reparos dogmáticos, trae a colación objeciones de política criminal y contradicciones de orden criminológico.
En palabras de PEÑA CABRERA,es función del Estado amparar la vida
en todas sus fases, haciendo abstracción de quien sea la persona que la destruya. No está excluida por tanto la madre que destruye la vida de su hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiológicas
especiales225. Para BUSTOS RAMÍREZ,el sólo hecho de tratarse de un "recién
nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una dis- criminación notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene menos valor que la otra); por tanto una violación flagrante de la Constitución. Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exa- gerado privilegio el móvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desva- lorando la vida de la persona), si bien se podría considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relación a la deshonra misma, sino su carácter emocional, con lo cual tampoco se vería razón para plantear un
límite de tiempo)226.
Nos preguntaríamos, si hoy en día, en vista del avance de las técni- cas de reproducción, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si éstas podrían ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan mayores objeciones, a la preservación de una figura delictiva, con dichas características.
Se advierte una contradicción penológica en los propios preceptos pe- nales, por un lado el artículo 107° castiga mayor con pena, cuando subyace una relación parental entre el autor y su víctima, y por su parte, el artículo 110°, atenúa la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de
225 PEÑA CABRERA,R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 147. 226 BUSTOS RAMIREZ,J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.
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proteger a su infante (garante). Si de infracción de deberes familiares se trata, el Infanticidio incluso, debería de recibir una sanción punitiva más drástica.
La atenuación, entonces, del delito se funda ya sea en la especial con- sideración que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegítimo (criterio psicoló- gico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados
por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiológico)227. Con-
forme es de verse, del artículo 110°, la causa ha de encontrarla en un criterio fisiológico, de todos modos advertimos, que su aparición delictiva tiene mati- ces que no son ajustables a los cánones de un Derecho penal democrático. Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antaño, se extendía la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar la honra de la mujer que sale en gestación, fuera del matrimonio, de ser así estaríamos vaciando de contenido material un bien jurídico tan importante en una sociedad de gentes, como es la vida humana.
Entonces, son estados fisiológicos, que supone deben repercutir de forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuer- do a su estado normal de aprehensión normativa.
2. MODALIDAD TÍPICA 2.1. Sujeto activo
Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impro- pio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relación de parentesco que se advierte de la autora con la víctima. Sujeto activo puede serlo únicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el régimen del concubinato. No se extien- de al padre solo a la madre, pues sobre él no pueden generarse los estados fisiológicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, tía, etc. En estos casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de parricidio.
2.2. Sujeto pasivo
Dice la norma penal en análisis que la acción típica ha de recaer sobre el recién o de quien por esta por nacer. Primero a partir del estado fisioló-
227 PEÑA CABRERA,R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c¡t., p. 147; Véase al respecto, SOLER,S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 89; NUÑEZ,R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 120-122.
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gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del proceso de gestación hasta antes de que éste culmine, es decir, cuando el nasciturus adquiere una vida plenamente independiente.
El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan más inten- sos, en cuanto a uno de carácter natural, mientras que el parto con cesárea, con la inducción que esto genera en el estado orgánico de la gestante y
del nasciturus. Para SOLER,dicho proceso se fija desde el comienzo de los
dolores del parto hasta el momento de la completa separación228. El parto
empieza con la ruptura del saco amniótico y naturalmente termina cuando el
feto se desprende del cuerpo de la madre229,
Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto médico, haya de adecuarse a los 'fines político-criminales que persigue el Derecho penal, por lo que asumimos la postura de la "anidación", en orden a evitar, que los métodos anti-conceptJvos, puedan ser criminalizados, otorgan- do con ello una mayor tutela a los ámbitos de autodeterminación de la mujer embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este estudio ("La delimitación de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto").
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor-
tiva230, y si la acción homicida de la madre, se encuentra desprovista de la
influencia del estado puerperal será constitutiva de un delito de Parricidio. Vaya que las pericias psicológicas en este último caso, serán en verdad, es- clarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y'con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas.
La delimitación que se realiza en este caso, del momento de la vida humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separación de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia para con la fijación de la sanción punitiva, con arreglo a los principios de je- rarquizaron del bien jurídico, de proporcionalidad y de culpabilidad.
Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinación del "esta- do puerperal", tanto por su definición médico-legal, como por el tiempo de su duración, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concre- ción valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser el recién nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege
228 SOLER,S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 91.
2
?9_ _.__PEÑA CABRERA,R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 148. 230 Así, NUÑEZ,R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
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la vida cualquiera que sean sus posibilidades de prolongarse más o menos
tiempo231. En definitiva, debe acreditarse que el niño estaba vivo al momento
de ejecutarse la acción típica por parte de la madre, si éste ya estaba muer- to, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "es-
tado puerperal". Jurídicamente señala NUÑEZ,se puede definir la influencia
que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción por lo general de la actividad de las glándulas mamarias, tiene a desaparecer en
sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten
en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situa- ción psico-física, que para la ley penal es objeto de atenuación. Nos parece
acertada la posición de SOLER,al estimar que el estado puerperal es, pues,
considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se
prolongan en el tiempo después del parto233.
Se trata de apreciar ese conjunto de síntomas fisiológicos que se ma nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto,
los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios234.
De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicológico", incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia,
determina un reproche disminuido de imputación individual; como dice SO
LER,la expresión "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido