b) Teorías del Servicio Público:

Con el advenimiento del siglo XX, la transformación del rol del Estado se hace necesaria, debido a la experiencia negativa del liberalismo económico del siglo XIX, donde la inacción del poder público, deslegitimo al Estado y genero el reclamo social de nuevos derechos, que asegurarán condiciones de vida digna a su población. Lo que trajo como consecuencia el surgimiento de Estado social de Derecho, con mayor intervención estatal en las actividades económicas y el cambio de visión del Estado de un poder policía a un poder prestador de servicios.

Esta transformación requería de una base teórica para delimitar la noción del servicio público, la misma que fue proporcionada por los publicistas franceses León DUGUIT y Maurice HAURIOU, quienes desarrollan “sus ideas en torno al concepto de servicio público teniendo como fuente principal de sus planteamientos aquello que constituía la base del Derecho público, es decir, la idea misma del Estado”. ZEGARRA (2005), p.39.

Ambos doctrinarios propugnan distintas percepciones de lo que vendría a ser el fundamento del Derecho público. En cuanto al objetivo de la Administración pública y, por ende, la definición del fin del Estado. Las propuestas de estos autores no son contradictorias entre sí, dado que sus ideas apuntan a limitar el poder político mediante funciones al servicio del ciudadano, lo que constituye la piedra angular de la teoría objetiva del servicio público, a diferencia de la noción subjetiva, que parte por reconocer la titularidad exclusiva del Estado sobre ciertas actividades, desde el momento que son declaradas como tal, lo que genera a la larga la confusión entre función pública y servicio público y fue en gran parte la causa de la crisis de esta institución.

b.i) La teoría subjetiva del servicio público.- Esta noción surge a finales del siglo XIX, en una época donde el servicio público como categoría jurídica era incipiente y había problemas para identificar las actividades propias sometidas a este régimen

especial. Así bajo los postulados de la teoría subjetiva se establece que el elemento determinante para considerar una actividad en régimen de servicio público, era la personalidad pública del gestor.

Así según LACHAUME, toda aprehensión de una actividad por una persona pública, le confería, en principio, el carácter de servicio público. ZEGARRA (2005), p.55. Lo que generó confusión y excesos al momento de delimitar la competencia de la administración pública.

La aplicación de los criterios derivados de la noción de servicio público no estuvo exenta de riesgos, pues los jueces administrativos no llegaron a definir los límites de dicha noción. Se llegará, entonces, a extremos de conferir la calidad de servicio público actividades de personas privadas, ya que los criterios en función de los cuales se reconocía la presencia de un servicio público caracterizada por su impresión. Dicho criterio permitió al juez entender de una manera potencialmente ilimitada la esfera de las regulaciones públicas en detrimento de las regulaciones privadas. ZEGARRA (2005), p.37.

Hay algunos autores como PONTIER que defiende esta postura, al afirmar que definir orgánicamente el servicio público significa evocar las estructuras administrativas tanto en sus aspectos más visibles, como en sus aspectos algunas veces menos visibles. De esta forma, el servicio puede ser una simple división administrativa de trabajo o puede estar personalizado, por lo que la noción de personalidad jurídica es esencial, porque ella sólo puede eventualmente, otorgarle a un servicio cierta autonomía. PONTIER (1996), p.16.

b.ii) La teoría objetiva del servicio público.- DUGUIT señala que el servicio público es el fundamento y límite del poder gubernamental, es decir, la satisfacción de las necesidades de sus ciudadanos mediante la constitución de corporaciones de servicios públicos, no es tal, por la mera facultad de reservada de una actividad a favor del Estado, sino porque constituye una prestación esencial para la comunidad. “De acuerdo con ello, en adelante, el Estado está limitado por su derecho objetivo, el mismo que ha nacido de las exigencias de la conciencia social y de la solidaridad social y como consecuencia de la cual, el rol del Estado será el de asegurar que a través de los servicios públicos pueda realizarse la solidaridad social”. ZEGARRA (2005), p.45.

A través, de esta noción los publicistas de la escuela de burdeos identifican al servicio público como “toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable para la realización y desenvolvimiento de la interdependencia social, y porque, además, es de tal naturaleza que no puede ser completamente asegurada sino mediante la intervención de la fuerza gobernante”. DUGUIT (1926), p. 73.

Nótese que en dicha definición, el elemento característico del servicio público para los doctrinarios de Burdeos, no es, como se pretendía señalar que la actividad sea de titularidad del Estado, sino su carácter esencial para el interés general.

La noción de servicio público que propugna DUGUIT y sus seguidores se basa en la idea, de que, lo que distingue a un servicio público de otra actividad es el carácter esencial de ésta para la colectividad, constituyéndose, por tanto, en el objetivo del Derecho administrativo y la función principal de la Administración pública. El aporte de Maurice HAURIOU a la teoría objetiva del servicio público, lo encontramos en su postura del Derecho público al considerar que el servicio público, es la obra a realizar por la administración pública y el poder público el medio de realización. En ese sentido, HAURIOU, opinaba que lo que define y da sentido a la gestión pública no es el fin (servicio público), sino los medios empleados, esto es el poder público. ZEGARRA (2005), p.49. Sin embargo, profundizando en el pensamiento del publicista de Toulouse, advertimos que sus planteamientos no son opuestos a la idea del servicio público como objetivo de la Administración Pública. El jurista francés afirmaba que el poder público subsiste e incluso está por encima del servicio público, ya que éste no puede definirse más que a través suyo. Con lo que reafirma su visión del Estado como institución o conjunto de instituciones: y define la función administrativa como actividad del organismo gubernamental y ejecutivo del Estado en tanto que se emplea en crecer y hacer vivir la institución del Estado. ZEGARRA (2005), p.50.

Con lo que, perfila a la gestión y función administrativa del Estado como objeto principal de la Administración pública sin restar importancia al servicio público como expresión del poder gubernamental.

Nuestra legislación confunde, a menudo, la noción de servicio público, al adoptar una orientación subjetiva en la determinación de esta categoría jurídica, lo que nos

lleva a una delimitación extensa del servicio público, que puede generar una publificación excesiva de las actividades económicas de naturaleza privada.

1.2.5.c) Modelos de servicio público: