Hasta hace relativamente poco tiempo los niños/niñas tampoco eran sujetos de derecho y todavía hay que hacer un esfuerzo para que la Convención sobre Derechos del Niño y la ley 26061 sean efectivamente aplicadas. Recientemente se dictó en La Pampa la adhesión a esta última ley, mediante la ley provincial 2703.
Asimismo, los tecnicismos legales que suelen tenerse en cuenta cuando se trata de proteger los derechos de los adultos imputados, que han cometido delitos sexuales en perjuicio de menores de edad, son realmente lamentables. En el caso de niños/as víctimas de delitos sexuales pudimos observar que existe una tensión irresuelta entre garantizar los derechos constitucionales al imputado y los derechos que le corresponden a aquellos.
Así ocurrió en el caso de la sentencia nº 46/2006 CC 2 SR en la que se investigaba la comisión de un delito sexual contra una niña. Los camaristas acogieron el planteo de nulidad de la defensa del imputado basado en que al ser un delito de acción privada, debía constar en el expediente la denuncia
de los representantes legales de la niña. Como tal acto procesal no había sido efectuado ni se había ratiicado la denuncia realizada por un agente de salud de establecimiento público, el delito quedó impune, aun cuando la iscal efectuó la correspondiente acusación. No consta en la sentencia que la niña haya sido oída ni tan siquiera mención de alguna participación en el juicio a tono con la Convención de Derechos del Niño.
Cabe resaltar que al momento de la sentencia estaba vigente la ley 26061 que dice en su art. 3º in ine: Cuando exista conlicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros y estaba vigente la Convención de Belem do Para que ordena los Estados investigar y sancionar los crímenes basados en la violencia de género 7.
El carácter de delitos concernientes al ámbito privado se patentiza en que históricamente las mujeres y los niños/niñas quedaron fuera del pacto social y fueron objeto de tutela, sea por el pater o directamente por la regulación del Estado 8 y ello se revela en sentencia nº 46/2006 CC 2 SR antes comentada. Los jueces agregan que el padre de la niña ha manifestado que: es su decisión
mantener a resguardo lo más posible a su hija, teniendo en cuenta todo lo que está pasando con su enfermedad, no quiere exponerla más todavía9 y resaltan 7 No se duda que el imputado tiene derecho a un juicio justo, tanto como la niña a que el
hecho no quede impune. Aquí el discurso jurídico desarrolla acabadamente la lógica binaria
que lo caracteriza: condenar o absolver, mientras que el deber legal que les correspondía a
los jueces era integrar de algún modo la ratiicación de los representantes legales a la causa para defender el superior interés del niño. En tal sentido debe resigniicarse y armonizarse los derechos de cada uno atento lo que dispone la última parte del art. 3 de la ley 26061. Desde
la victimología como desde los estudios de género no se impulsan sanciones ni la vulneración
de garantías constitucionales de los imputados Advertimos en esta sentencia que los rituales jurídicos y las prácticas acendradas de los operadores diicultan la aplicación de nuevas leyes y
inaplican el paradigma de derechos del niño.
8 Dice Graziosi: “En el campo del derecho civil y del derecho penal, por el contrario la presencia regulada de lo femenino ha asumido el sentido, por un lado de una limitación de
las libertades; por otro, de una regulación de los deberes especíicos de las mujeres” (Ruiz,
2000:137)
9 Si cuando existe la posibilidad de una confrontación de derechos patrimoniales entre un menor y su representante legal, el Código Civil ordene designar un tutor ad-litem, debería
usarse esa igura cuando hay derechos lesionados del menor y sus padres o representantes no hacen la denuncia o no la ratiican.
que la madre cuando concurrió al juzgado de instrucción no expresó allí su intención de formalizar ninguna denuncia 10. Habría que preguntarse si como víctima secundaria del delito cometido contra su hija, esa mamá sabía cuáles eran sus derechos.
Entre las consideraciones que los operadores hacen acerca de lo privado o de la privacidad e intimidad en que se cometen los delitos sexuales, en la sentencia 127/2004 CC 2 SR se puede leer: Es indudable que este tipo de ilícitos contra la honestidad, se caracterizan esencialmente por la ausencia de testigos presenciales…, lo que impulsa a sostener que todavía los operadores piensan que lo privado es el valladar a la intervención del Estado.
Respecto a por qué estos delitos son de instancia privada, los jueces dicen la sentencia 65/2000 CC 2 SR que:
…sin lugar a ninguna duda, el motivo que se ha tenido en cuenta, es la evitación
del ‘strepitus fori’, el acrecentamiento del escándalo que puede llegar a causar
el proceso, pudiendo el mismo causar una lesión mayor a la ya irrogada por
el delito, al pudor, al ámbito de intimidad de la víctima. (sentencia 65/2000
CC 2 SR).
El problema aquí es la incompatibilidad entre integridad sexual e intimidad.
Sin perjuicio de cualquier desarrollo argumentativo que ensayen los operadores jurídicos lo cierto es que como dicen Baigún y Zaffaroni (2010) el principio de la instancia privada ha consagrado una prerrogativa a favor de la víctima y nunca podría convertirse en una garantía acordada al imputado.
El tema de la privacidad y de la instancia privada se relaciona fundamentalmente con la representación social que se tiene de la familia, por lo que también resultan importantes las alusiones a este grupo social.
10 De todos modos es errática la jurisprudencia sobre el alcance del art 72CP, ya que en otros casos las distintas Cámaras Criminales han dado curso a los debates (segunda parte del
procedimiento penal) y han tenido por ratiicada la denuncia del ilícito con la sola continuación
de la acción penal por el Fiscal. En el caso 361/97 de la CC GP los jueces declararon la nulidad
de la instrucción por vicios en la ratiicación del ilícito. Se trataba de una enferma mental mayor de edad, supuestamente abusada por un enfermero del Hogar de Ancianos y su representante legal no había ratiicado la denuncia. En otro caso, 65/2000 la CC2 SR no hizo lugar al planteo de nulidad efectuado por la defensa del imputado por falta de ratiicación.
Si bien son más numerosas las regulaciones referidas a la institución familiar en el Código Civil, el Código Penal también contiene modelos de familia 11 y para el derecho la familia es un reducto donde no interviene el Estado, aun cuando se vulneren bienes protegidos por el ordenamiento estatal.
Por ejemplo, la idea de mujer honesta, casta y pura que subyace a la coniguración de los delitos sexuales y el comportamiento sexual en caso de adulterio, no puede ser entendida si no se consideraba que es el varón quien tiene el control social (delegado por el Estado) sobre la mujer y la progenie, de ahí que deba asegurar el origen de su descendencia y que el control de la honestidad sea un asunto privado.
El Estado encarga al pater el control social informal sobre las mujeres, es decir, permite controlar y sancionar los comportamientos que vulneren normas sociales o que no cumplan con las expectativas asociadas a un determinado género o rol. Aunque la familia sea considerada un espacio privado no por ello deja de estar sujeta a múltiples regulaciones (Donzelot, 1998).
Las mujeres están excluidas de la condición de ciudadanas en muchos aspectos y su palabra tiene menor valor social. Siguen siendo coninadas a un lugar: lo privado/doméstico en el que son indiscernibles; y con una función: la reproductiva, por ello el derecho penal parece no alcanzarlas y cuando lo hace es más riguroso que con los varones.
En igual sentido Baratta plantea que:
El derecho penal es un sistema de control especíico que se ocupa de las
relaciones de trabajo productivo y, por lo tanto, de las relaciones de propiedad,
de la moral del trabajo y del orden público que las garanticen. En el ámbito de
la reproducción, de las relaciones de pareja, de la procreación, de la familia y la socialización primaria, en otras palabras, el orden privado, no es objeto de control por parte del derecho penal, que equivale a decir el poder punitivo público. (Baratta en Ruiz, 2000:116).
Esta cuestión, además de remitirnos a la dicotomía público/privado, nos plantea la función simbólica que se le atribuye al derecho penal.
11 La referencia a un tipo de familia estuvo dado por la tipiicación del adulterio cuya coniguración era distinta si lo cometía un varón o una mujer.
La normativa sobre los derechos de las mujeres y los niños/as trata de desacralizar esta noción iusprivatista de la familia, la idea de transformar lo privado en tema de discusión en la esfera pública reiere a lo que Fraser (1997) ha llamado la concepción posmoderna del ámbito público que estaría caracterizada por la inclusión en la agenda pública de temas hasta entonces invisibilizados u omitidos 12.