Carré de Malberg sostiene que, en principio, la potestad ác\ Estado es una, consistente en el poder de querer que tiene el Estado,

a través de sus órganos y de imponer su voluntad a los individuos. L o s

( l í ) Ceorg Jellinek, op. cit., pág. 462. (t"> Ceorg Jellinek, op. cu., pig. 468. 66

actos por intermedio de los cuales se ejerce la potestad estatal son ma- nifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Esta- blecida la unidad del poder del Estado, distingue desde el punto de vista jurídico entre este poder que es uno, y las funciones del poder, que son múltiples, y también de los órganos, que pueden ser igual- mente múltiples. Las funciones del poder son las diversas formas de actividad del Estado: dictar la ley, o aplicarla, son funciones del poder. Los órganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos públicos encargados de desempañar las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por ejemplo, es el órgano que desempeña la función legis- lativa del podeT estatal. Puntualiza Carré de Maibcrg que esta distin- ción tan sencilla entre el poder, sus funciones y sus órganos, está obs- curecida, desgraciadamente, por el lenguaje usado en materia de poder, lenguaje que es completamente vicioso.

En la terminología vulgar, y hasta en los tratados de derecho público, se emplea indistintamente la palabra "poder", para designar a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o sus órganos. Así, por ejemplo se emplea el término "poder legislativo", bien para designar a la función legislativa, o bien para referirse a las asambleas que re- dactan las leyes. Es evidente, sin embargo, que el cuerpo legislativo y la función legislativa son dos cosas muy diferentes. En virtud de la misma confusión se designa por costumbre con el nombre de "poderes públicos" o "poderes constituidos" a diversas autoridades, como jefes de Estado, Cámaras, Ministros, etc.* que poseen las diferentes funcio- nes de la potestad del Estado. Dicha terminología ilógica y equívoca es peligrosa, pues su naturaleza suscita y mantiene numerosos malen- tendidos en esta materia. Así, por ejemplo, ha contribuido a embrollar y agravar la controversia sin fin que reina entre los autores en lo referente al problema fundamental del número de los "poderes". Un lenguaje claro y preciso es la primera condición en todo estudio cien- tífico. Débese emplear, concluye, separadamente, los tres términos: podor, función y órganos para designar respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraña y a las varias auto- ridades que ejercen esas actividades (l s) .

Sentada esta premisa, Carré de Maibcrg estudia en primer término la teoría de las funciones del Estado, es decir, la actividad, manifes- taciones o modos de ejercicio de la potestad estatal, a la que distingue claramente de los fines (atribuciones o cometidos) del Estado. Reduce Isa funciones estatales a tres grandes clases de actividad: la legislación,

( >4) Carré de Malberg, op. cit., nota en pág. 249.

la admiinstradón y la justicia, sobre cuyo fundamento existen doctri- nas divergentes. En primer lugar, la escuela representada por Jellinek, para quien la distinción de las funciones corresponde a la diversidad de fines estatales, criterio q u e ha sido seguido por G. Meyer; en se- gundo término, la doctrina de Laband, q u e separa los actos del Estado según contengan operaciones intelectuales o actuantes. La legislación y la jurisdicción se basan en operaciones intelectuales: la administra- ción ea operaciones actuantes, es decir, actos positivos; luego, la doc- trina que resulta del derecho constitucional vigente, según la cual los actos del Estado serán de legislación, de administración o de justicia, según tengan por autores a los órganos legislativos, judiciales o admi- nistrativos, ateniéndose esencialmente al aspecto formal; y, por último, la que distingue entre funciones en sentido material y en sentido for- mal, q u e conduce a la división entre leyes materiales y formales q u e sirven de base a la delimitación de las competencias legislativa y ad- ministrativa. El gran interés práctico de esta última doctrina consiste en que pone de manifiesto, para cada una de las categorías de los órga- nos del Estado, cuál es en principio el campo reservado a su compe- tencia especial. Esta teoría dualista de las funciones es hoy la preva- lente.

Respecto de la separación de las funciones entre órganos distintos, a quienes se confía las operaciones de deliberación, legislación, gobier- no, administración y justicia, estima Carré de Malberg que ella corres- ponde a la idea de q u e los órganos estatales no tienen en igual grado la potestad del Estado. Es- decir q u e existe en este sentido cierto re- parto o separación de poderes. Pero q u e nada tiene en común con la doctrina de la separación plural de poderes de Montesquieu, la q u e a su juicio debe ser rechazada, por ser inconciliable con el principio de la unidad del Estado y de su potestad. "No existen en el Estado tres poderes, sino una potestad única, que es su potestad de dominación. Esta potestad se manifiesta bajo múltiples formas: su ejercicio pasa por diversas fases: iniciativa, deliberación, decisión, ejecución. Los diversos modos de actividad q u e entraña pueden necesitar de la intervención de órganos plurales y distintos. Pero, en el fondo, todos estos modos, formas o fases concurren a un fin único: asegurar dentro del Estado « supremacía de una voluntad dominante, q u e no puede ser otra que U n* voluntad única e indivisible" (1 9) . De todo lo cual se infiere que en *1 Estado moderno no cabe distinguir tres poderes desde el punto de

vista subjetivo, lo mismo que, en su potestad, no se pueden distinguir tres poderes desde el punto de vista objetivo.

Precisamente para señalar esta unidad subjetiva del poder estatal es para lo que se ba formado, según Carré de Malberg, la teoría con- temporánea del órgano del Estado. Expresa la idea que los titulares de la potestad del Estado carecen de personalidad propia diferente de la del Estado componiendo un todo con ésta, siendo simplemente sus órganos.

El Estado puede tener múltiples órganos, investidos de competen- cia, sin que su unidad se vea disminuida, ya que cada uno de ellos no hace sino ejercer, en la esfera de su competencia, la potestad unitaria de la persona única que es el Estado. La doctrina de la separación de poderes se reduce a una simple distribución de competencias, pues "los titulares de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial reciben estas funciones, no ya como trozos de potestad estatal, destinados a incor- porarse separadamente en cada uno de ellos, y cuya posesión los con- vertiría en fuerzas políticas concurrentes o en personas soberanas lla- madas a tratar juntas a modo de contratantes q u e alegasen derechos e intereses diferentes, sino q u e estos múltiples titulares reciben la mi- sión de cooperar al ejercicio de la potestad única y colaborar en la formación de una voluntad estatal única y común" ( * ° ) .

Claro que la libertad pública exije q u e el ejercicio de la potestad estatal no dependa exclusivamente de la voluntad de una sola y misma autoridad; pero, por encima de estas necesidades, domina el principio de la unidad del Estado, que hace necesario que exista coordinación en la producción de una voluntad unitaria, a pesar de la multiplicidad de las autoridades y la especializatíón de las competencias.

E s a coordinación no excluye la jerarquía que se establece entre las (unciones y que entraña una desigualdad entre.los órganos, deri- vada de haberse dado superioridad a la función legislativa o a la eje- cutiva, según los casos, sobre las demás funciones.

De todos modos, la organización del poder en el Estado no se resiente en su unidad, si se tiene en cuenta q u e la coordinación y jerarquía de funciones y la distribución de competencias, que ha ve- nido a substituir a la doctrina de la separación de poderes, sólo debe producirse en el orden de los poderes constituidos, permaneciendo su- bordinados al poder constituyente, como poder superior y la primacía de una voluntad originaria o inicial: la voluntad del pueblo.

(20) Carre d> Malberg, op. cit-, pig. 763.

La teoría de ta separación de poderes no aclaró nada respecto del poder constituyente, que es, por otra parte, el punto de partida de la organización de los poderes constituidos.

En suma: Carré de Malberg considera a la separación de poderes como irrealizable. Ni la división, ni la independencia, ni la igualdad de los poderes o de las autoridades encargadas de ejercerlos han sido reconocidos como posibles. De haberlo sido, se habría paralizado la potestad del Estado y destruido su unidad. Existe una distribución de competencias o poderes atribuidos a cada clase de órganos y una jerar- quía entre los órganos. En todo Estado hay un órgano, simple o com- plejo (Presidente, Congreso, Parlamento), considerado preeminente, porque nada puede hacerse sin su voluntad o contra su voluntad. Sólo en ese sentido, que no es el de Montesquieu, y partiendo de una distinción de las funciones, puede hablarse de separación de poderes, es decir, que hay "una gradación de poderes más bien que un sistema

de separación de poderes" (2 1) .

11. Esta gradación de poderes, en Europa, muestra como pre- eminente al cuerpo legislativo. En América al órgano unipersonal encargado de la función ejecutiva, es decir, al Presidente. Teórica- mente, la función legislativa está situada en un grado más alto que las demás funciones, pues tiene la potestad más alta: la de establecer el derecho. Las leyes que dicta obligan a las demás autoridades u órga- nos. Prácticamente, y en escala mundial, existe un proceso de centrali- zación del poder en las funciones del ejecutivo. Es una consecuencia de la crisis, de la violencia y las tensiones de la sociedad contemporá- nea. Las instituciones acuñadas a lo largo del siglo X I X son insuficien- tes e ineficaces para gobernnr la vida de la sociedad del siglo X X . Una muestra de ello es el crecimiento de las facultades del poder ejecutivo en los Estados Unidos, el país que adoptó celosamente la separación y equilibrio de los poderes. En las expresiones de Edward S. Corwin se ha operado el tránsito de la "presidencia personalizada" a la "presi- dencia institucionalizada" con el crecimiento de la Oficina Ejecutiva del Presidente, por una parte, y la Oficina de la Casa Blanca, por la otra. Se ha originado la rutinización de la responsabilidad presidencial y un desdoblamiento entre presidente y presidencia,

Existe una inmensa maquinaria institucional auxiliar compuesta por un cuerpo de asesores técnicos para trabajos financieros y admi- nistrativos, para c\ programa legislativo, para lo concerniente a las

(21) Carré de Malberg, cp. cií-, pig. 839.

medidas económicas y sociales, para lo exterior y lo militar, organi- zado al margen de la constitución, como respuesta a las exigencias de la realidad social y política contemporánea. A este cuerpo de asesores se agrega el cuerpo burocrático que secunda al presidente en el ejer- cicio de sus deberes. Ese desdoblamiento entre presidente y presiden- cia, como consecuencia de la rotinización y burocratización de la fun- ción ejecutiva, acrece las facultades genéricas de la función ejecutiva y

su posición de pieza subordinante en la gradación de los poderes (u) .

12. Kelsen sostiene que el "poder estatal", concebido como la validez del ordenamiento jurídico, es una unidad indivisible, razón por la cual la idea de partición de esta validez es un absurdo, que no puede justificarse hablando de "funciones" (ejecución, legislación y jurisdicción) en lugar de "poderes". El error consiste en considerar que esas funciones o poderes coexisten sin tener entre sí la menor relación, lo que conduce a la destrucción del principio de unidad del poder estatal. La verdad es que en la distribución de los órganos esta- tales se manifiesta la articulación esencial del proceso jurídico. Ese proceso, del que deben excluirse los contenidos posibles del orden ju- rídico (negocios exteriores, administración interna, finanzas, justicia y

defensa nacional, como direcciones, operaciones o ámbitos de la acti- vidad estatal), se centra en la legislación y jurisdicción como creación y aplicación del Derecho. " E n la función legislativa, el Estado establece reglas generales, abstractas; en la jurisdicción y en la administración, despliega una actividad individualizada, resuelve directamente tareas

concretas" (M) . La distinción entre legís latió y legis executio cons-

tituve la médula, según Kelsen, para una teoría de las funciones del Estado, pero, para que esto resulte claro, debe tenerse presente que no puede identificarse el concepto de creación del Derecho (legislación o

legis latió) con la actividad de ciertos órganos, lo que conduce al error

de confundir el concepto de Derecho con el de "ley"; y además que la antítesis entre legislación y jurisdicción no es absoluta, sino rela- tiva. A este efecto, debe comprenderse a la ley como una forma posible del "Derecho".

Toda función del Estado es función del Derecho, es el proceso graduado y sucesivo del establecimiento de normas. " E l Derecho tiene la peculiaridad de que él mismo regula su propia creación, de tal modo que la producción de una norma de Derecho constituye una situación, que está regulada por otra norma jurídica "superior"; y al propio

( « } Carlos S. Fayt, Argentina 1930-1960, Ed. Sur, Bj. Aires, 1961, pág. 122. ( " ) Han* Kelsen, Teoría General del tttado, cit., pág. 301.

tiempo la norma inferior creada por ésta determina a su vez el modo de creación de otra norma subordinada a ella. Todo hecho de produc- ción de una norma representa, además, con respecto a la norma supe- rior que lo regula, un acto de ejecución de la misma" ( * * ) . Este procaso de creación y formulación del Derecho, de legis latió y de legis execu-

tío, incesante y perenne, significa que entre las funciones existe una

relación de oposición relativa, de subordinación, como grados sucesivos del proceso productor del Derecho. Esa relación de subordinación "des- emboca en la norma fundamental, sobre la cual se basa la unidad del orden jurídico en su propia relación dinámica". El órgano primario es el órgano constituyente que determina la base del sistema jurídico, establece la constitución positiva, que establece y fija Ja competencia de los órganos legislativos y ejecutivos. El grado inmediatamente infe- rior a la constitución es la legislación ordinaria, es decir, el estableci- miento de normas jurídicas generales, cualquiera sea el órgano que lo realice. Los reglamentos constituyen respecto a la ley un grado inferior. Las sentencias judiciales, en cuanto norma jurídica individual (indivi- dualización o concreción de la norma general o abstracta), son la con- tinuación del proceso productor del Derecho; como así el negocio jurí-

dico, q u e se da entre la ley y la sentencia, y que consiste en que las

partes, por delegación de la ley, establecen normas concretas sobre su conducta reciproca.

La función de administración, a la que habitualmente se llama

ejecución, consiste también en la individualización o concreción de las

leyes. D e b e distinguirse entre administración indirecta o-mediata, y administración directa o inmediata. La- primera no se diferencia fun- tionalrnente de la sentencia y se produce cuando impone a la conducta contraria de la presen pía una consecuencia coercitiva, es decir, una pena o ejecución administrativa y toma la forma de resoluciones de los funcionarios administrativos, La segunda es la realización de los fines de la administración, directamente por el Estado, verbigracia, coastrucción de hospitales, de escuelas, etc.

Con referencia a la teoría de la separación de los poderes, Kelsen expresa que responde a un postulado político según el cual las tres funciones fundamentales del Estado, la legislación, la jurisdicción y la administración, deben ser conferidas a tres órganos o grupos de ór- ganos independientes y técnicamente aislados unos frente a otros, no

habiendo podido nunca ser totalmente realizado. Como idea de una división de la fuerza política, a fin de evitar su concentración, ese fin

( i » ) Hanj Kelsen, Compendio, cit,, pig. 190.

se logra no tanto asignando las tres funciones esenciales a tres órganos distintos, sino mucho mejor mediante la división de una misma función entre varios titulares con intereses políticos opuestos; es decir, haciendo que una misma función esté desempeñada por un órgano compuesto por elementos con intereses políticos diversos.

En suma, el criterio de la subordinación de las funciones en razón del proceso de creación y ejecución del Derecho, doctrina del ordena- miento jurídico que tiene en Kelsen su principal expositor, presupone necesariamente la separación entre poderes constituidos y poder cons- tituyente. Como lo señala Carré de Malberg, una separación entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial sólo es posible y puede conce- birse si existe por encima de las autoridades a separar una autoridad superior que establezca entre ellas la separación, como ocurre entre nosotros, donde el pueblo, depositario del poder constituyente u origi- nario, y por consiguiente fuente de toda autoridad, delega separada- mente los tres poderes en tres clases de órganos, constituyéndolos en una situación de independencia en sus relaciones recíprocas, pero de- pendiendo de él los tres. La unidad del Estado se ha realizado desde el primer momento por el órgano constituyente colocado por encima de las autoridades constituidas. Esa separación extema, con esferas de competencia y límites de actividad, requiere necesariamente una coo- dinación interfuncional, por la situación de subordinación al ordena- miento jurídico en que se encuentran y la relación de grado que entre ellos existe. De este modo, la separación de los poderes tiene una nueva forma y contenido, distinta de la teoría concebida por Montesquieu ( " ) .

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