Diversos autores han señalado la existencia de una cuarta forma de gobierno que resulta de la combinación de las formas o tipos

puros. Esta nueva forma, llamada mixta, ha sido estimada como la que ofrece m i s apreciables ventajas en la realidad de la vida estatal. Polibio vio en la forma mixta la causa de la grandeza de la república romana, entendiendo q u e el consulado, el senado y los comicios con- tenían los principios monárquico, aristocrático y democrático, respecti- vamente, asegurando a la forma gubernamental la estabilidad nece- saria para conciliar los intereses y responder a todas las necesidades. Estima que "la mejor forma de gobierno es la que se compone de las otras tres". Ese mismo criterio es seguido por Cicerón, quien en la República ( I ) por boca de Scipión desaprueba a las tres formas de gobierno, separadamente, considerando superior a la q u e nace de las tres reunidas. "Paréceme —dice— que, de las tres primeras formas, es preferible la monarquía; pero esta misma es inferior a un gobierno que reúna lo mejor que aquéllas tienen y amalgame en justa pro- porción los tres poderes". El mismo Maquiavelo, antes de simplificar la clasificación aristotélica, se muestra, en los Discursos (lib. I, cap. I I ) , partidario de la forma mixta de gobierno. "Digo, pues, que todas estas formas de gobierno son perjudiciales: por la brevedad de su vida las tres que calificamos de buenas, y las otras tres por la malignidad de su índole. El legislador prudente que conozca estos defectos, huirá de ellas, estableciendo un régimen mixto que participe de todas, que será más seguro y más estable, porque en una constitución donde coexistan la monarquía, la aristocracia y la democracia, cada uno de estos po- deres vigila y contrarresta los abusos de los otros."

Bluntschli considera que tal forma mixta no existe- Si por gobierno mixto se entiende una moderación o una limitación de la monarquía, de la aristocracia o de la democracia por otros factores políticos, por ejemplo una monarquía templada por un senado aristocrático o por una asamblea democrática es evidente que no se trata de una forma nueva, porque el poder supremo estará siempre concentrado en manos, sea

( 5 ) Cecrge Burdeau, Traite de la tcience pditique, cit, pigi. 3 5 8 / 6 4 . 5 2

del monarca, sea de la arítocracia o del pueblo. Y esto es lo esencial para entender si puede o no darse tal forma mixta como nueva.

Algunos han creído, dice Bluntschli, hallar un ejemplo de esto en la Constitución inglesa; el poder estaría dividido en tres autoridades supremas, el rey, la cámara alta y la de los comunes, cuya división perfeccionaría esta constitución, ideal de la forma mixta. Esto es com- pletamente erróneo. La constitución inglesa no ha nacido de la división del poder, sino que tuvo desde un principio un carácter esencialmente monárquico, q u e luego se atenuó siendo su espíritu más bien aristocrá- tico. Se olvida, además, generalmente, que la división aristotélica tiene por base la oposición de gobernantes y gobernados y se pregunta a quién pertenece el poder supremo del gobierno. No hay gobierno q u e sea mitad monárquico, mitad democrático. Menos aun que pueda divi- dirse por terceras partes y sea, respectivamente, monárquico, aristocrá- tico, democrático. Existe oposición entre las formas simples y si bien pueden darse algunas mezclas por la supervivencia de instituciones de un orden distinto al principio imperante, tal como la monarquía demo- crática, esto no puede tener sino un sentido: o bien q u e la monarquía se apoya en el pueblo y permanece estrechamente unida a ella; o bien que el pueblo conserva un elemento tradicional, meramente decorativo, como símbolo de la unión de la comunidad nacional en el Estado { " ) .

En realidad, la llamada forma mixta de gobierno no es otra cosa q u e la separación funcional del poder en el Estado. Cuando Polibio analiza la constitución romana, desde la perspectiva de la división tri- partita de las formas gubernamentales de Aristóteles, y enuncia su teoría de la forma mixta de gobierno, descubre el mecanismo de la se- paración de poderes y su interrelación funcional, pero lo denomina inapropiadamente. Según Friedrich, la teoría de Polibio sobre la forma mixta de gobierno, que ejerció influencia hasta la época moderna, sirvió a los teóricos políticos del siglo X V I I para elaborar la teoría de la "se- paración de poderes", a través de la indagación histórica y funcional de ciertas funciones o "poderes" básicos (7) .

6. La teoría de la división o separación de los poderes se presenta en conexión con el proceso de constitudonalización de los Estados y con la forma representativa de gobierno, constituyendo uno de los ele-

( 8 1 Juan Gaspar Bluntschli, op. cit., t. I, pags. 274 y ss.

O) Cari J. Friedrich, op. cit., pag. 172. En la nota correspondiente, este autor señala que el famoso estudio de Polibio (Historia, lib- VI, cap. VI y s.) fue des- arrollado en el derecho constitucional inglés en el libro de Thornas Srrurh, He República Anglorum ( 1 5 3 8 ) .

méritos substanciales del concepto forma] de constitución. Es una c a t e - goría histórica, un instrumento de lucha política contra el absolutismo y de consolidación de un tipo histórico de forma política, el Estado libera], que emerge como conquista de la libertad.

Se nos presenta como un sistema de restricciones a la actividad

del Poder; y, consecuentemente, como una garantía de la libertad indi-

vidual. Reparte el poder de autoridad y regula su actividad en función de la libertad. Atribuye -i los distintos órganos una fuerza deterrninada, necesaria para la efectividad de las funciones que les asigna, y traza una relación de equilibrio fijando órbitas de actividad, límites de auto- nomía, a fin de que actúen externamente separadas pero internamente vinculadas, por una íntima interrelación funcional. Se reduce, en fin, a un procedimiento de ordenación del poder de autoridad, buscando un equilibrio y armonía de fuerzas mediante una serie de frenos y con- trapesos, a fin de que sean iguales, independientes y separados, sin que por ello deje de existir una necesaria coordinación funcional.

La raíz política de la teoría, en conexión con el régimen liberal, fue expuesta por Montequieu en El espíritu de las leyes ( l i b . X I , cap. V I ) . "Cuando el poder legislativo y el ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo de magistrados, no hay libertad, porque puede temerse que el monarca o el tirano haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente. No hay tampoco libertad si el poder judicial no está separado del legislativo y el ejecutivo. Si está unido a la po- testad legislativa, el poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos será arbitrario, porque el juez será al mismo tiempo el le- gislador; si está unido al poder ejecutivo, el juez tendrá en su mano la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el mismo hombre o el mismo cuerpo de los proceres o de los nobles o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares". Como vemos, se trata de una teoría sobre la actividad del poder en el Estado, que atribuye a los órganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre de poderes y formula una división funcional del poder polí- tico con miras a garantizar la libertad individual. El punto de partida para el examen de la teoría de la separación de los poderes está dado, pues, por la equivalencia de significación que atribuye a "poderes" y "órganos" y la determinación de lo que debe entenderse por "fun- ciones".

En efecto, la actividad del poder en el Estado se realiza mediante órganos a quienes se confía el cumplimiento de una función objetiva. 54

El poder en el Estado se distribuye entre el pueblo, depositario de la soberanía, titular del poder constituyente; y el gobierno, depositario del poder de autoridad o constituido. El gobierno está formado por un conjunto de órganos investidos de poder de autoridad y cuya compe- tencia y actividad funcional se encuentra jurídicamente condicionada. El poder de autoridad, como fuerza o energía organizadora de la vida social, se deposita en el gobierno, cuyos órganos se encuentran inves- tidos de autoridad para el cumplimiento de la actividad funcional del Estado. Función es, pues, la actividad que deben cumplir los órganos que forman parte del poder en el Estado; la forma de actuación efec- tiva del poder en el Estado. De esta manera, los órganos son las per- sonas o instituciones que hacen efectiva la actuación del poder en el Estado. El poder actúa a través de funciones que se cumplen mediante los órganos.

Fiel a su origen histórico, la división de poderes moderna se ela- boró racionalmente con miras a debilitar el poder repartiéndolo entre distintos titulares, pero en realidad no dividía los "derechos de man- do", es decir, los poderes, sino las funciones, las competencias. Elevada a la categoría de dogma por la filosofía política del siglo X V I I I , incor-

porada al constitucionalismo como base del concepto formal de consti- tución, la teoría de la división de los poderes se mantiene más por su contenido de racionalidad axiológica, es decir, por su relación con los valeres de libertad y seguridad jurídica, que por su racionalidad téc- nica, que la reduce a una separación y coordinación de funciones.

7. De un modo más o menos manifiesto —dice Jellinek—, todos los escritores que se han ocupado de la teoría de las actividades del Estado, sus poderes o funciones, han tomado como base la realidad histórica, el estado concreto de su tiempo, partiendo del sistema de los órganos del Estado y sus atribuciones tal como se ofrecía en su época, reduciendo su actuación a funciones fundamentales, pasando de lo his- tórico a lo racional y de lo particular a lo general ( • ) .

Platón, en Las Leyes, al examinar la decadencia de la monarquía en Mesenia y Argos, ve su debilidad en su constitución, diferente de la de Esparta. La monarquía dual, coexistiendo con el Senado y con los éforos, no "sólo establecía un reparto del poder real de los dos reyes, sino también aseguraba un contrapeso del mismo en el Senado, admi- tiendo un freno en la función confiada a los éforos.

Aristóteles? en La Política, describe los caracteres de la poli*, la

asamblea popular, el Senado, el tribunal popular, las autoridades y las funciones o actividades a su cargo, resultando de esto una división de los "asuntos" del Estado. Señala Aristóteles que en todo Estado hay tres partes o elementos que deben ser bien organizados. El primero es la asamblea general, que delibera sobre los asuntos públicos; el se- gundo, el .cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de nombramiento es necesario fijar; y el tercero el cuerpo judicial. La asamblea general decide en punto a la paz y a la guerra, a la cele- bración y ruptura de tratados; hace las leyes; impone la pena de muerte, la de destierro y la confiscación, y toma cuentas a los magis- trados. Aquí es necesario seguir uno de estos dos caminos; o dejar las decisiones todas a todo el cuerpo político, o encomendarlas todas a una minoría, por ejemplo, a una o más magistraturas especiales; o distri- buirlas, atribuyendo una a todos los ciudadanos y otras a algunos so- lamente. El encomendarlas a la generalidad es propio de la democracia, que busca sobre todo este género de igualdad. Estima al cuerpo deli- berante como el verdadero soberano del Estado. Las magistraturas son el segundo elementa de gobierno, y su duración, elección y reelección, facultades y formas de ejercicio son establecidos conforme al principio y utilidad de los diferentes gobiernos. La asociación política exige mu- chas clases de funcionarios. Por regla general, las funciones que dan derecho a deliberar, decidir y ordenar ciertas cosas son las que cons- tituyen las únicas y verdaderas magistraturas políticas. El derecho de ordenar es el carácter realmente distintivo de la autoridad. Ea cuanto a cuáles son las magistraturas esenciales y su número, sostiene que lo numeroso de los ciudadanos permite multiplicar las magistraturas. No puede negarse que un empleo está mejor desempeñado, cuando la aten- ción del magistrado se limita a un solo objeto, en vez de extenderse a una multitud de asuntos diversos. En los pequeños Estados es nece- sario centralizar las diversas atribuciones en algunas manos; siendo los ciudadanos muy pocos, el cuerpo de magistrados no puede ser nume- roso. Muchas veces necesitan las mismas magistraturas y las mismas leyes que los grandes Estados; sólo que en los unos, los cargos recaen frecuentemente en unas mismas manos; y en los otros, esta necesidad sólo se reproduce de largo en largo tiempo. Pero no hay inconveniente en confiar a una misma persona muchas funciones a la vez, con tal que estas funciones no sean por su naturaleza contrarias. 'La forma del nombramiento puede variar desde la suerte hasta la elección. En cuanto a las atribuciones que se les puede asignar, son muy variadas, desde el mando de los ejércitos hasta la jurisdicción para entender en los con- tratos que se celebran en el mercado público. El tercer elemento son

los iribunales. Las diferencias entre los tribunales sólo pueden recaer sobre tres puntos: su personal, sus atribuciones, su modo de formación. En cuanto a su personal, los jueces pueden tomarse de la universalidad o sólo de una parte de los ciudadanos; en cuanto a sus atribuciones, los tribunales pueden ser de muchos géneros; y en fin, respecto al modo de formación, pueden ser creados por elección o la suerte. La división de poderes, a la que ya se refiere Platón en Las Leyes, tiene en Aris- tóteles amplio desarrollo, distinguiendo entre el poder legislativo o con- sultivo, el ejecutivo y el judicial Sin embargo, Aristóteles no tiene idea de la relación funcional entre las magistraturas ni considera un peli- gro la acumulación de funciones en una sola mano, interesándole, úni- camente, que esas fundones no sean opuestas por naturaleza.

Marsilio de Padua y los monarcómacos, durante la baja Edad Media, distinguen dos poderes: uno, de orden legislativo, en manos del pueblo; y otro, relacionado con el cumplimiento de la ley, en manos del monarca. Particularmente Marsilio de Padua, en Defensor Pacis, insiste sobre el derecho del pueblo a sancionar la ley señalando a la autoridad ejecutiva como instrumento de la función legislativa.

Locke, en su Tratado sobre el gobierno dvü, se refiere a cuatro poderes: legislativo, ejecutivo, federativo y discrecional o de prerroga- tiva. El poder legislativo —dice—, es el que tiene derecho a dirigir el empleo de las fuerzas del Estado con el objeto de preservar a la comu- nidad y a sus miembros. Mas seria una tentación demasiado grande para la frágil naturaleza humana, que tiende a abusar del poder, que las mismas personas que detentan el poder legislativo poseyendo tam- bién en sus manos el poder de ejecutar sus decisiones, do tal manera q u e podrían eximirse de la obediencia a las leyes que sancionaran y hasta acomodar la ley, en su forma y ejecución, a su propia conve- nienda, y, en consecuencia, venir a tener un interés distinto al del resto de la comunidad y contrario a la finalidad de la sodedad y del go- bierno. Por eso en un Estado bien organizado, donde el bien de todos es considerado como debe serlo, según un recto criterio, el poder legis- lativo está puesto en manos de diversas personas que, debidamente reunidas, tienen por eHaj mismas o por su unión con otras, el poder de sandonar leyes, que, desde entonces, son obligatorias aun para los mismos que las han hecho; lo que constituye un nuevo y fuerte motivo que induce a los legisladores a obrar exclusivamente en mira del bien público. Para la ejecución de las leyes es necesario que exista un poder en continua actividad que vigile la ejecución de las leyes y se man- tenga siempre fuerte. Así el poder legislativo y el ejecutivo están a menudo separados. En cuanto al poder federativo, fundado en la razón 57

de ser de todo el cuerpo político, consiste en el poder de guerra y paz, de formar ligas y alianzas, y todas las transacciones con cualquier per- sona o comunidad extranjera. Podría decirse que consiste en la direc- ción de la seguridad estadual y de los intereses públicos en sus rela- ciones con todos los pueblos extranjeros. Aunque el ejecutivo y el federativo sean distintos, es difícil separarlos y colocarlos en distintas manos.

En cuanto a la prerrogativa, no es sino el poder q u e posee el príncipe a fin de proveer al bien público en los casos que dependen de sucesos imprevistos e inseguros y en que las leyes fijas e inalterables no ofrecen garantía suficiente. T a l el caso de que el pueblo tenga nueva representación (disolución del Parlamento); es decir, todo lo que se haga con la intención manifiesta de proveer al bien público y de re- construir la autoridad gubernamental sobre sus verdaderas bases es, y siempre sera, según Locke, "una justa y legítima prerrogativa".

Montesquieu, como hemos visto, en el capítulo q u e dedica al estu- dio de la constitución de Inglaterra, en el espíritu de las leyes, traza de modo orgánico la teoría de la división de los poderes. Hay en todos los Estados, a su juicio, tres especies de poder: el legislativo, el de ejecutar aquello que depende del derecho de gentes y el de ejecutar lo que depende del derecho civil. Por el primero el príncipe o magis- trado hace leyes, para algún tiempo o para siempre, y corrige y abroga las que existen. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadas, vela por la seguridad, previene las invasiones. Por el ter- cero, castiga los crímenes o juzga los pleitos de los particulares. Este último debí llamarse poder judicial y el otro simplemente poder eje- cutivo del Estado. La reunión de poderes en una misma persona o cuer- po de magistrados hace que no exista libertad. El poder de juzgar no debe confiarse a un tribunal, sino ser ejercido por personas sacadas del cuerpo del pueblo, como en Atenas, en ciertas épocas del año y de la manera que prescribe la ley, para formar un tribunal que dure el tiem- po que exija la necesidad De tal manera, la facultad de juzgar, tan terrible entre los hombres, no hallándose vinculada en ningún estado ni profesión, viene a ser, por decirlo así, invisibile y nula. No se tiene delante continuamente a los jueces; se teme a la magistratura y no a los magistrados. Es necesario que en las acusaciones graves el reo de- signe sus jueces, en concurrencia con la ley; o, por lo monos, tenga el derecho de recusar tal número de ellos, que los que queden puedan reputarse de su elección. L o s otros dos poderes podrían más bien dnrse a magistrados o cuerpos permanentes, porque sus decisiones no recaen sobre ningún particular, no siendo el uno más que ta voluntad general

del Estado, y el otro la ejecución de esta voluntad. Pero si los tribu- nales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo basta el punto de no discrepar lo mas mínimo del texto expreso de la ley. Si represen- tasen una opinión particular del juez, viviríamos en sociedad sin saber con precisión las obligaciones que nos impone.

En los Estados libres, sigue diciendo Montesquieu, donde todo