iormas mixtas: <

1) Algunos autores consideran que existe una cuarta forma de gobierno que resulta de la combinación de las formas o tipos puros. Es la forma mixta.

2) Polibio estimó que esa forma mixta existía en la repú- blica romana: el consulado, «1 Senado y los comicios con- tenían, respectivamente, los principios monárquico, aris- tocrático y democrático. Ese mismo criterio es compar- tido por Cicerón. Maquiavelo, en Los Discursos, se muestra partidario de este tipo de forma de gobierno.

5) Formas mixtos:

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3) Bruntschli afirma que tal forma de gobierno no existe. £1 poder supremo estar* concentrado sea en manos del mo- narca, de la aristocracia o del pueblo. Existe oposición entre las formas simples.

a) ea una categoría histórica; b) un instrumento de lucha política

contra el absolutismo;

c) un elemento del concepto formal de constitución y uno de los ci- mientos del Estado liberal mo- derno.

a) como un sistema de restricciones a la actividad del poder; b) como una garantía de la libertad

individual.

a) a un sistema de ordenación del poder de autoridad, buscando na equilibrio y armonía de fuerzas mediante frenos y contrapesos; b) supone la separación, igualdad e

independencia de los poderes. Su raíz política se encuentra en el régimen liberal. Fue ' expuesta por Montesquieu en £1 espíritu de ¡as leyes, como un reparto del poder político con miras a garanti- zar la libertad,

5) Actualmente ha sido desplazada por la teoría de la gra- dación de poderes o la separación de funciones, que le proporcionan un contenido distinto del que concibiera Montesquieu: se reconoce la existencia entre los poderes o funciones de una interrelación funcional, una gradación y una subordinación al ordenamiento Jurídico que no pu- do tener en cuenta el autor de El espíritu de las leyes. Su examen debe hacerse partiendo de la noción de po- deres, funciones y órganos.

a) "poderes": fuerza o energía organizadora de la vida social que el pueblo delega en el gobierno, a quien inviste de autoridad;

b) "función": la actividad que deben cumplir los órga- nos; la forma de actuación efectiva de) poder en el Estado: _

c) "órganos": son las personas o instituciones que hacen efectiva la actuación del poder en el Estado.

1} Platón en Los Leyes, ni referirse a Xfesenia y Argos las compara con Esparta, cuya fuerza vela en su constitu- ción: monarquía dual, Senado de 28 ancianos y los 5 eforoc.

2) Aristóteles, en La Política, al describir los caracteres del gobierno de la polis, estudia la organización y funciona- miento de la asamblea popular, el Senado, el tribunal po- pular y las magistraturas, afirmando que en todo Estado hay tres partes o elementos que deben ser bien organiza- dos. Distingue entre el poder legislativo o consultivo, el ejecutivo y el judicial; pero no tiene idea de la relación funcional ni considera un peligro la acumulación de fun- ciones en una sola mano.

7 ) Desarrolla histó- rico de la doc- trina en el pen- samiento polí- tico: 8) Criterio de Hau- riou:

' 3) Maxtuio de Padua, en Defensor Pacis, insiste sobre el de- recho del pueblo a sancionar la ley, sfffabndo a ta auto- * ridad real como instrumento de la función legislativa.

Distingue, asi, entre poder legislativo y poder ejecutivo. 4) Locke se refiere a cuatro poderes: legislativo, ejecutivo, federativo y discrecional o de prerrogativa. No menciona al poder judicial, pues en ese entonces, la C i n a r a de los Lores actuaba como el mis alto tribunal de justicia. 5) Montesquieu es quien elabora de modo orgánico la teo-

ría de la separación de los poderes en legislativo, ejecu- tivo y judicial, sobro la base de que un poder debe frenar al otro poder. Su originalidad consiste en haber hecho de la división de poderes la garantía de la libertad. Quie- re un poder judicial móvil.

6) Benjamín Constant, en tu Curto de Política Constitucio- nal, enuncia cinco poderes: legislativo, ejecutivo, judicial, real y municipal. El poder r e a l en manos del monarca, es un poder neutro", destinado a condliar toda diferen- cia o conflicto entre los otros poderes. Lo considera la clave de toda organización política.

7) Xladison, en £1 Federalista, considera la acumulación de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como la verdadera definición de la tiranía.

8) La doctrina de la división o separación de los poderes fue incorporada en los Estados Unidos a su constitución, como principio fundamental de la organización política. Eu In- glaterra, el principio se mantuvo a pesar de la fusión de las ramas ejecutiva y legislativa en el Parlamento. En Francia fue un credo de U doctrina revolucionaria; como tal se la consagró en la Declaración de Derechos de 1783 y se la incorporó a la Constitución de 1791.

1) Para Hauriou, los "poderes públicos", corno modalidades del poder del que se sirve el Estado para realizar sus fun- ' cíones, son "operaciones de voluntadr. Ules como la deci-

sión ejecutoria, la deliberación, el ccroeatimiento. Sostiene que no se pueden confundir los poderes con los funciones y los órganos. Un mismo poder interviene en muchas funcioces. recibiendo el concurso de los otros. Respecto de los órganos, en varios casos el poder público ea una síntesis de una pluralidad de órganos.

Afirma que el poder del Estado es una unidad compuesta, idea que hace derivar de la psicología positiva; y que la separación, que según él realmente existe, es mitigada en forma de coparticipación de los poderes en las mismas funciones, de lo que resulta im sistema ligado y equili- brado de poderes, que garantizan la libertad.

Entiende que actualmente los poderes son tres: el poder ejecutivo, el poder lgislativo y el poder del sufragio, en- tendiendo que el judicial, al perder carácter político, se ha reducido a lo contencioso.

5) Admite una jerarquía normal entre los tres poderes: los poderes de decisión (ejecutivo y deliberativo) deben pre- valecer sobre el legislativo. En la realidad política ocurre lo contrario: prevalece el poder del sufragio sobre el le- gislativo; y éste sobre el ejecutivo.

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9) La separación da funciones (¡eüi- nak):

1} La consagración constitucional de la división de poderes no impidió su critica ni su negacón. Rousseau sostuvo en El Contrato Social que el poder no podía dividirse ni se- pararse, Carner dice que la estricta separación de pode- res no sólo es impracticable sino que no es deseable. En ninguna constitución el principio es eetrictamente obser- vado, lo que prueba que no es condición necesaria de las instituciones libres. Laband afirma que destruye la uni- dad del Estado, no siendo ni lógica ni practica.

2) Desde la perspectiva de la unidad e indivisibilidad de la potestad estatal Jellinek sostiene que la teoría de la divi- sión de poderes no es otra cosa que una división de las funciones. El poder no se divide, lo que se divide son las competencias. Admite, así, en su reemplazo, la divi- sión tripartita de las funciones en legislativas, ejecutivas y judiciales, separación de funciones que ademas de ser re- lativa, está en cierta subordinación jerárquica respecto del órgano supremo, que puede ser el legislativo o el ejecutivo, según se trate de Europa o America.

3) En otras palabras: que no puede hablarse de división, independencia ni igualdad de poderes, sino da separa- ción da /unciones, jerárquicamente relacionadas.

10) Criterio de Ca- rro de Matberg. Las operaciones ' de la actividad estatal:

1) Sostiene que el poder es uno; las funciones y los órganos son múltiples. Las funciones del poder son las diversas formas de actividad o serie de operaciones a través de las cuales actúa el Estado. Los órganos, las diferente* personas o cuerpos públicos encargados de desempeñar las diversas funciones del poder.

2) Reduce las funciones estatales a tres grandes clases de actividad: la legislación, la administración y la justicia. 3) Rechaza la doctrina de la separación de poderes de Mon-

tesquieu, por ser inconciliable con la unidad del poder y del Estado. Sostiene que no existen en el Estado tres po- deres, sino una potestad única, que es su potestad de dominación. Esta potestad se manifiesta bajo múltiples formas: su ejercicio pasa por diversas fases: iniciativa, deliberación, decisión y ejecución. Los diversos modos pueden requerir la intervención de órganos plurales y dis- tintos. Pero en el fondo, todas estos modos, formas y fa- ses, concurren a un fin único: asegurar dentro del Estado la supremacía de ia voluntad dominante, que no puede ser otra que una voluntad única e indivisible.

4) Existe cordinación y jerarquía entre los órganos, derivada de haberse dado superioridad a la función legislativa o ejecutiva, según los casos, sobre las demás funciones.

10) Criterio de Ca- tre de Malberg. La* opemciones de la actividad estatal: 11) Jerarquía del < biemo: 12) Subordinación: doctrina del or- denamiento ju- rídico (Kelsen):

5) La organización dei poder en el tetado no le resiente en su unidad, si se tiene en cuenta qtie la coordinación y jerarquía de funciones y la distribución de competencias, que ha venido a substituir a la doctrina de la separacicn de poderes, sólo debe producirse en el orden de tos pode- res constituidos, permanencieTido subordinados al poder constituyente como poder superior; y a k primacía de una voluntad originaria o inicial: la voluntad del pueblo.. 6) Concluye que sólo en este sentido, que no es el de Mon-

tesquieu, y partiendo de una distinción de las funciones, puede hablarse de separación de los poderes, es decir que "hay gradación de poderes más bien que un sistema de separación de poderes".

1) Esta gradación de poderes, en Europa, muestra como pre- eminente al poder legislativo. En America al ejecutivo. 2) Teóricamente, ta función legislativa está situada en un • grado más alto que tas demás funciones, pues tiene la

potestad más alta: la de establecer las leyes.

3) Prácticamente, y en escala mundial, existe un proceso de centralización del poder en las funciones del ejecutivo, como consecuencia de la crisis, la violencia y las tensio- nes actuales.

1) Kelsen sostiene que en ta distribución de los órganos es- tatales se manifiesta la articulación esencial del proceso jurídico.

£) Ese procoso se centra en la legislación y en la ejecución como creación y aplicación del Derecho. La constitución, las leyes, los reglamentos, las resoluciones, las sentencias^ tienen entre si una relación de subordinación, que desem- boca en la norma jurídica fundamental, sobre la cual se- basa, el orden jurídico en su propia relación dinámica. 3) Toda función del Estado es función del Derecho, es et

proceso graduado y sucesivo del establecimiento de normas.

4) La subordinación de funciones en razón del proceso de creación y ejecución del Derecho, presupone la separación entre poderes constituidos y poder constituyente. 5) Una separación entre los poderes legislativo, ejecutivo y

judicial sólo es posible y puede concebirse, si existe por encima de las autoridades a separar, una autoridad supe- rior que establezca entre ellas ta separación, como ocurre entre nosotros, donde el pueblo, depositario del poder constituyente u originario, delega separadamente los tres poderes en tres clases de órganos, a los que coloca en situación de independencia recíproca, pero dependiendo de él los tres.

8) En este caso la unidad del Estado ce ha realizado desde el primer momento por el órgano constituyente colocado por encima de las autoridades constituidas.

7) Esa separación extema, con esferas de competencia y lí- mites de autoridad, requiere necesariamente una coordi- nación interfuncionaL De este modo, la reparación de po- deres tiene una nueva forma u contenido, distinta de la teoría concebida por Montesquieu.

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