2. Autoría mediata, coautoría mediata y responsabilidad del superior en el
2.4 Coautoría mediata en el ER
2.4.1 Coautoría basada en el dominio funcional del hecho: artículo 25(3) (a) del ER
De acuerdo con el concepto de dominio conjunto o funcional del hecho, la contribución de varias personas a la comisión de un delito equivale a la coejecución con fundamento en el principio de división de tareas300. Así “la suma de las contribuciones individuales consideradas como un todo equivale a la consumación de los elementos objetivos del delito. El dominio sobre el hecho de cada coautor se basa en la división de funciones”.301 En este sentido, “los coautores sólo pueden
ejecutar el plan común en la medida en que actúen conjuntamente, y cada coautor, debido a la contribución esencial que le ha sido asignada, puede frustrar su ejecución negándose a realizarla”302
. En la sentencia de primera instancia del caso Lubanga, la Sala de Primera instancia estableció que
“la mayoría opina que la contribución del coautor debe ser esencial, como ha sido consistente e invariablemente establecido por la jurisprudencia de esta Corte. El Estatuto diferencia entre la responsabilidad de aquellas personas que cometen un crimen (artículo 25(3) (a)) y los partícipes en el crimen (artículo 25(3)(b) a (d)). Sería posible expandir el concepto de responsabilidad principal (o comisión o perpetración), para darle una aplicación más amplia al disminuir el umbral de lo esencial de la contribución del acusado. Sin embargo, disminuir este umbral le quitaría a la noción de responsabilidad principal su capacidad para expresar la reprochabilidad de aquellos máximos responsables de los crímenes más graves bajo el derecho internacional”303
.
300
Olásolo H., Tratado de Autoría y Participación en el Derecho Penal Internacional (Tirant Lo Blanch,Valencia, 2013) pág. 83.
301
Jescheck H., y Weigend T., Lehrbuch des Strafrechts (5ed., Duncker & Humblot, Berlín, 1996) pág. 674; Otto H., Strafretcht Allgemeiner Teil (6ed., No. 57, 2000); Olásolo H., Tratado de Autoría
y Participación en el Derecho Penal Internacional (Tirant Lo Blanch,Valencia, 2013) pág. 83.
302
Roxin C., Autoría y dominio del hecho en derecho penal (6ed, Marcial Pons, Madrid, 1998) pág. 141; Olásolo H., Tratado de Autoría y Participación en el Derecho Penal Internacional (Tirant Lo Blanch,Valencia, 2013) pág. 83.
303
ICC, Prosecutor vs. Lubanga, Judgment, ICC-01/04-01/06-2842, marzo 14 de 2012, párr. 999. “999. The Majority is of the view that the contribution of the coperpetrator must be essential, as has been consistently and invariably established in this Court’s jurisprudence.2705 The Statute differentiates between the responsibility and liability of those persons who commit a crime (at Article 25(3)(a)) and those who are accessories to it (at Articles 25(3)(b) to (d)). It would be possible to expand the concept of principal liability (or “commission” or “perpetration”), to make it more widely applicable, by lowering the threshold that the accused’s contribution be essential. However, lowering that threshold would deprive the notion of principal liability of its capacity to express the blameworthiness of those persons who are the most responsible for the most serious crimes of international concern. Instead, a notion of coperpetration that requires an essential contribution allows for the different degrees of responsibility to be properly expressed and addressed”. Traducción propia.
El elemento central de la coautoría es la posición clave de cada coautor, como consecuencia del carácter esencial de la contribución que le ha sido asignada a cada uno de ellos en la ejecución del plan común304, así, dependen uno del otro y sólo si todos realizan sus contribuciones esenciales de una manera coordinada se consumarán los elementos objetivos del delito. Desde otro punto de vista, esta asignación de una función especial hace que cada coautor tenga la capacidad de interrumpir la ejecución del plan común –y los elementos objetivos del delito- al negarse a llevar a cabo su contribución.
La noción de coautoría se encuentra en las palabras “junto con otro” del artículo 25(3)(a) del ER. Para determinar el significado de la coautoría la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI en el caso Lubanga, utilizó principalmente el comentario de Ambos al artículo 25ER305. En esencia, la Sala tomó en consideración los siguientes elementos:
(i) La división de las tareas esenciales entre dos o más personas que tienen un acuerdo o plan común;
(ii) El hecho de que teniendo en cuenta la división de las tareas esenciales, cuando éstas se consideran como un todo, resultan en la realización del crimen, y
(iii) Cada persona que contribuye con una tarea esencial puede ser considerada como autor306.
La Sala de Primera Instancia I de la CPI siguió éste mismo enfoque cuando expidió la sentencia en contra de Lubanga en marzo de 2012307, en donde estableció la necesidad de llenar los siguientes requisitos:
(i) El imputado debe ser parte de un acuerdo o plan común entre dos o más personas308
(ii) Todos y cada uno de los coautores, incluido el imputado, deben realizar de manera coordinada sus aportes esenciales, cuya suma ha de resultar en la realización de los elementos objetivos del delito309.
304
Olásolo H., Tratado de Autoría y Participación, supra nota 144, pág. 492.
305
Ambos K, Article 25. Individual Criminal Responsibility, in O Triffterer (ed), Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court (Baden-Baden Nomos,1999) at p. 479. “Co-
perpetration is no longer included in the complicity concept but recognized as an autonomous form of perpetration. It is characterized by a functional division of the criminal tasks between the different (at least two) co-perpetrators, who are normally interrelated by a common plan or agreement. Every co-perpetrator fulfills a certain task which contributes to the commission of the crime and without which the commission would not be possible. The common plan or agreement forms the basis of a reciprocal or mutual attribution of the different contributions holding every co- perpetrator responsible for the whole crime.”
306
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 340.
307
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012.
308
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 1006 y 1018.
a) Elementos objetivos de la coautoría por dominio funcional
A continuación se presentan los requisitos objetivos que deben ser verificados, de conformidad con la jurisprudencia de la CPI, para hacer responsable a un sospechoso en calidad de coautor por dominio funcional del hecho. En primer lugar, de acuerdo a las decisiones de la Sala de Cuestiones Preliminares I y la Sala de Primera Instancia, se deben cumplir dos requisitos objetivos:
La existencia de un acuerdo o plan común entre dos o más personas
La existencia de este plan común310 es inherente al concepto de coautoría, en la medida en que una persona es considerada como coautor del delito (en su totalidad) en la medida en que le son atribuibles las contribuciones llevadas a cabo por los otros coautores. Esta atribución es posible porque fueron llevadas a cabo de manera coordinada en ejecución de un plan común311.
Este plan común es necesario porque los coautores son interdependientes; para actuar de modo coordinado necesitan haber logrado un acuerdo sobre la comisión del crimen312 y así se tiene la conexión entre los individuos313. Las personas que tienen una conexión diferente a este plan común, pueden ser consideradas como partícipes en el delito pero no como coautores314. Este plan común debe tener un componente de criminalidad315, sin embargo, no necesita estar específicamente dirigido a la comisión de un delito:
“en opinión de la mayoría de la Sala, la Fiscalía no tiene por qué probar que el plan fuera específicamente dirigido a cometer el delito en cuestión (reclutamiento, alistamiento y utilización de niños), o que tuviera una naturaleza criminal en sí mismo, tal y como lo alega la defensa. Sin embargo, es necesario que al menos la Fiscalía establezca que el plan común contenía un elemento de criminalidad, es decir, que su ejecución suponía un nivel de riesgo suficiente como para poder afirmar que, si los acontecimientos seguían su curso normal, el delito sería cometido”316
.
309
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 1006 y 1018.
310
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 343.
311
Olásolo H., Tratado de Autoría y Participación, supra nota 144, pág. 495.
312
Olásolo H., The Criminal Responsibility of Senior Political and Military Leaders as Principals to
International Crimes (Oxford and Portland, Oregon, 2010) pág. 277; ICC, Prosecutor vs Lubanga,
Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 368-382.
313
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 981.
314
Olásolo H., Tratado de Autoría y Participación en el Derecho Penal Internacional (Tirant Lo Blanch,Valencia, 2013) pág. 496
315
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 344; ICC, Prosecutor vs Katanga y Ngudjolo, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/07, septiembre 30 de 2008, párr. 523.
316
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 984.
La Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI definió el acuerdo no tiene que ser explícito y su existencia puede ser inferida de las acciones subsecuentes que fueron concertadas por los coautores317. Así, el contenido del elemento de criminalidad se puede dar por cumplido bajo tres posibles situaciones318:
Cuando el plan común se dirige a la realización del delito
Cuando el fin último del plan común es lícito, pero el delito es una consecuencia necesaria para alcanzar dicho fin
Cuando el fin último y los medios inicialmente son lícitos, pero se acuerda llevar a cabo el delito en caso de que se den ciertas condiciones.
Esta posición fue rechazada por la Defensa en el caso Lubanga al afirmar que la participación en un plan que en su esencia no es delictivo, sino simplemente con potencial de crear condiciones que pueden conducir a la comisión de un delito no puede ser incluido como actus reus necesario para la coautoría319 . Sin embargo, la Sala rechazó esta posición. En su sentir, una lectura combinada del artículo 25(3) (a) del Estatuto lleva a la conclusión de que cometer el crimen en cuestión no necesita ser el principal objetivo de los coautores320.
Contribución esencial coordinada
Para que se pueda hablar de coautoría cada individuo debe tener una función esencial en la comisión del crimen, sin la cual su realización se vería frustrada321. Para la Sala de Cuestiones Preliminares I y para la Sala de Primera Instancia de la CPI, el carácter esencial de la tarea no está vinculado necesariamente a que sea llevada a cabo en la etapa de ejecución del crimen (como lo argüía la Defensa en el caso Lubanga) 322. Diseñar el ataque, proveer de armamento y municiones, ejercer el poder para mover las tropas previamente reclutadas hacia los campos de batalla y coordinar y monitorear las actividades de esas tropas pueden constituir contribuciones que pueden ser consideradas esenciales sin perjuicio de cuándo son llevadas a cabo (antes o durante la
317
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 345.
318
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 344.
319
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 983.
320
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 985.
321
Prosecutor vs Katanga y Ngudjolo, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/07, septiembre 30 de 2008, párr. 525; ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, Marzo 24 de 2012, párr. 994.
322
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 1002.
etapa de ejecución del crimen)323. Para la Sala de Primera Instancia la contribución del coautor debe ser considerada como esencial en la medida en que refleje la culpabilidad de esas personas que deben ser considerados los máximos responsables. Además, esto permite que los diferentes grados de responsabilidad sean adecuadamente expresados y abordados324. En palabras de la Sala de Primera Instancia:
“Tanto los artículos 25(3)(a)(d) del Estatuto abordan la situación en la que una pluralidad de personas intervienen en el delito. En opinión de la mayoría. La diferencia fundamental entre estas dos disposiciones se encuentra en que según el artículo 25(3)(a) el coautor comete el delito, mientras que según el artículo 25(3)(d) la persona contribuye de cualquier modo a la comisión de un delito por un grupo de individuos que actúan en ejecución de un propósito común. Para la mayoría una interpretación sistemática de estas disposiciones lleva a la conclusión de que la contribución del coautor, que comete un delito, es necesariamente de mayor entidad que la de un individuo que “contribuye de cualquier modo” a la comisión del delito […] El artículo 25(3)(c) establece la responsabilidad accesoria de los partícipes –aquellos que facilitan, asisten o cooperan en la comisión o tentativa del delito-. En opinión de la mayoría, para incurrir en responsabilidad principal se requiere “objetivamente” una contribución superior a la exigida para incurrir en responsabilidad accesoria. Si los partícipes deben haber tenido “un efecto sustantivo en la comisión del delito” para ser responsables, los coautores deben entonces, de acuerdo con una interpretación sistemática de esta disposición haber tenido algo más que un efecto sustancial”325
.
b) Elementos subjetivos de la coautoría por dominio funcional del hecho
Ahora, en relación con los elementos subjetivos que deben cumplir los coautores, las Salas de la CPI han establecido que son tres los requisitos a tener en cuenta: (i) el imputado debe satisfacer los elementos subjetivos del delito en cuestión, incluyendo cualquier dolo especial que sea exigido326; (ii) todos y cada uno de los coautores, incluyendo al imputado, deben se mutuamente conscientes y aceptar mutuamente que hay una probabilidad de que llevar a cabo su plan común resultará en la realización de los elementos objetivos del delito327, y (iii) el imputado debe ser consciente de las
323
Prosecutor vs Katanga y Ngudjolo, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/07, septiembre 30 de 2008, párr. 526.
324
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 999.
325
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 996
326
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 1012.
327
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 361-365.
circunstancias fácticas que le permiten dominar funcionalmente el hecho328. A continuación se explican con más detalle.
Cumplimiento de los elementos subjetivos exigidos por la definición del delito imputado
De acuerdo a la Sala de Cuestiones Preliminares I, el sospechoso debe cumplir con los elementos subjetivos exigidos por la definición del delito imputado. El sospechoso debe actuar con intención y conocimiento (a menos que se establezca un elemento diferente en la definición del tipo). Si el delito incluye cualquier dolus specialis (ya sea en primer o segundo grado o dolo eventual) o negligencia, este requisito debe ser satisfecho329. Sin embargo, en el caso Lubanga, la Sala de Primera Instancia estableció que los antecedente de redacción del Estatuto de Roma, sugieren que la noción de dolo eventual fue deliberadamente excluida del marco del Estatuto. Para la Sala de Primera Instancia “el lenguaje literal del Estatuto, y particularmente el uso de las palabras en el artículo 30(2)(b) excluye el concepto de dolo eventual330”. Esta posición también fue la usada por la Sala de Cuestiones Preliminares II en el caso Bemba331.
Conciencia y aceptación mutua del delito en cuanto elemento de criminalidad del plan común
En segundo lugar, los sospechosos deben tener conciencia y aceptación mutua del delito en cuanto elemento de criminalidad del plan común. El imputado y todos los demás coautores deben tener conciencia y aceptar mutuamente que la implementación de su plan común puede resultar en la realización de los elementos objetivos del crimen332. Esta es la principal razón por la cual las contribuciones hechas por otros pueden ser atribuidas a cada uno de los coautores y así todos pueden ser tenidos como responsables principales de todo el crimen333. Sin embargo, se debe decir que la Sala de Primera Instancia de la CPI entiende este requisito de una manera diferente. Teniendo en cuenta el rechazo a la posibilidad de aplicar dolo eventual para la Sala los coautores
328
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 366-367.
329
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 349-367; Prosecutor vs Katanga y Ngudjolo, Pre- Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/07, septiembre 30 de 2008, párr. 527.
330
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 1011.
331
ICC, Prosecutor v. Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08, junio 15 de 2009,párr.364-369.
332
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 361
333
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 362.
deben tener todos conciencia y aceptar mutuamente que la implementación del plan común resultará en la realización de los elementos objetivos del crimen334.
En el caso Lubanga la Sala de Cuestiones Preliminares estableció que “cuando el elemento de criminalidad del plan común corresponde al escenario en donde tanto el fin como los medios perseguidos son inicialmente lícitos pero se acuerda recurrir a la comisión del delito en caso de que se den ciertas condiciones, entonces el imputado y los demás coautores deben ser mutuamente conscientes del riesgo de que ejecutar su plan común puede resultar en la realización de los elementos objetivos del delito y todos deben aceptar mutuamente tal resultado resignándose a él o consintiéndolo”335.
Si se sigue la posición de la Sala de Cuestiones Preliminares II relativa a la exclusión del dolo eventual del ámbito de aplicación del artículo 30ER, entonces el contenido del elemento de criminalidad del plan común exigiría que el delito imputado fuera el fin último del plan común o al menos una consecuencia necesaria de su ejecución. En este caso, tanto el dirigente, como el resto de coautores deben acordar la realización del plan común compartiendo el propósito de cometer el delito imputado o siendo al menos, mutuamente conscientes de que su comisión constituye una consecuencia necesaria de llevarlo a la práctica336.
Conocimiento de las circunstancias fácticas que permiten dominar funcionalmente el hecho punible
Por último los coautores deben tener conocimiento de las circunstancias fácticas que permiten dominar funcionalmente el hecho punible. Las Salas correspondientes en los casos Lubanga, Katanga y Ngudjolo, Bemba y Jerbo, y Kosgey, Ruto y Sang, han manifestado que este elemento requiere que el imputado sea consciente de que :
(i) Su función es esencial para la realización del plan común, y consecuentemente, para la comisión del delito337, y
(ii) Tiene la capacidad, por la naturaleza esencial de su tarea, de frustrar la ejecución del plan común y consecuentemente, la comisión del delito, mediante la negativa a desarrollar la función que le ha sido asignada338.
334
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr. 1013.
335
ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, marzo 24 de 2012, párr.1018.
336
Olásolo H., Tratado de Autoría y Participación en el Derecho Penal Internacional (Tirant Lo Blanch,Valencia, 2013) pág. 511.
337
ICC, Prosecutor vs Lubanga, Pre-Trial Chamber I Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/06-803, enero 29 de 2007, párr. 366 y ICC, Prosecutor v. Lubanga, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/06, Marzo 24 de 2012, párr.1013.